Principio de proporcionalidad aplicable a la clasificación de las
infracciones y sanciones del art. 94.2º.c) L 7/2007, Estatuto
Básico del Empleado Público.
Por
Juan B Lorenzo de Membiela
El
principio de proporcionalidad de las sanciones persigue la debida congruencia o
correspondencia entre los hechos imputados y la responsabilidad exigida en
atención a las circunstancias personales del infractor, las objetivas de la
actividad desarrollada y la entidad de la infracción.
El
principio de proporcionalidad también cabe denominarlo principio de prohibición del exceso[ii] que se
proyecta tanto sobre la conminación penal abstracta de la pena como sobre la
aplicación de su correcta imposición. La proporcionalidad exige un juicio ponderativo
entre la carga coactiva de la pena y el fin perseguido por la conminación
penal, debiéndose atender en primer lugar a la gravedad de la infracción
cometida.
Exige
este principio la adecuación de la ingerencia a un fin legítimo y la necesidad
de la intervención.
Un equilibrio entre las medidas adaptadas y los fines
perseguidos ponderando la gravedad de las penas[iii]. Por
ello, cabe incluir dentro de los
principios básicos de Derecho Penal como el de protección exclusiva de bienes
jurídicos, intervención mínima, fragmentariedad u ofensividad no son, en
realidad, más que concreciones de la noción del principio de proporcionalidad .
La
calificación de una sanción como inhumana o degradante depende de su ejecución
y de las modalidades que ésta revista. Pero también, no olvidamos, el ánimo
subjetivo de quien ostenta la potestad de ejercitarla, pudiendo acarrear,
además de la pena en sí, otras
consecuencias gravosas derivadas de
un especial envilecimiento que agravan
la sanción original.
La
pena o concurrencia de penas que provoque, además, humillación, ignomia, sufrimiento de una
especial intensidad, envilecimiento o sensaciones y actitudes semejantes, son
consideradas como infractoras del art. 15 CE , integridad física y moral en
relación con el art. 3 del Convenio Europeo para la Protección de los
Derechos Humanos, ratificado por España en 1979 plenamente aplicable por incidencia del art. 10 CE .
La
integridad moral, dada que la física es inexistente, se supone, es un derecho
de la personalidad, como apunta la temprana STS de 7 febrero 1962[iv].
Recogido en el art. 15 CE , dentro de los derechos fundamentales de la persona
y, por ello mismo, protegidos por la vía
del art. 53.2º CE y art. 161.1º.b) CE. El art. 15 CE tiene como antecedente inmediato
el Unversehreheit de la doctrina alemana, es decir, la incoluminidad: el derecho a la salud
física y mental, el derecho al bienestar corporal y psíquico y el derecho a la propia apariencia personal[v].
Por ello no es de extrañar la íntima conexión de este artículo con el art.
43.1º CE que protege el
derecho a la salud[vi].
La protección penal de la integridad moral se encuentra en el art. 173.1º CP
.
No define expresamente la integridad moral, tampoco la CE lo hace, sin
embargo, cabe inferir del CP una aproximación a la integridad moral aunque
ésta, a decir de Serrano Gómez[vii],
sea amplia y es cierto que es difusa por no ser concretada. Se entiende por
atentando a la integridad moral los
actos que supongan sufrimientos
físicos o mentales, la supresión o disminución de sus facultades de
conocimiento, discernimiento o decisión.
Quizás este comentario quepa articularse como criterio limitativo en la
actividad punitiva de la Administración Pública.
La dimensión conceptual del principio de proporcionalidad
puede verse en la STC
22 de mayo de 1986[viii], FD
cuarto, que explicita:
« Respecto a la
supuesta infracción del art. 15 de la Constitución, en cuanto prohíbe la
tortura y las penas o tratos inhumanos o degradantes, basta señalar que la
calificación de una pena como inhumana o degradante depende de la ejecución de
la pena y de las modalidades que ésta reviste, de forma que por su propia
naturaleza la pena no acarree sufrimientos de una especial intensidad
(penas inhumanas) o provoquen una humillación o sensación de envilecimiento
que alcance un nivel determinado, distinto y superior al que suele llevar
aparejada la simple imposición de la condena. Tales consideraciones fueron claramente
expresadas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en su sentencia de 25
de abril de 1978 (caso Tyrer), al interpretar el art. 3 del Convenio Europeo
para la Protección de los Derechos Humanos, (RCL 1979\2421), y son plenamente
aplicables a la interpretación del art. 15 de la Constitución, que coincide
literalmente con aquél, de acuerdo con lo establecido en el art. 10-2 de la
Constitución, según el cual, «las normas relativas a los derechos
fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán
de conformidad con la
Declaración Universal de Derechos Humanos y los Tratados y
Acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España»,
entre los que se cuenta el mencionado Convenio Europeo. Ahora bien, en el
caso que nos ocupa, se impuso al recurrente una pena de privación de libertad y
otra de inhabilitación absoluta, penas que, independientemente de su mayor o
menor extensión, no pueden ser calificadas de inhumanas o degradantes en el sentido
antes indicado. Desde este punto de vista no puede inferirse tampoco que el
citado art. 15 contenga en modo alguno un principio de proporcionalidad de las
penas aplicables al caso presente[…] » .
En
el ámbito del RRDFP de 1986 únicamente
operaria este principio de proporcionalidad para las sanciones muy graves y graves pues pueden imponerse
varias sanciones al amparo de los arts. 14 a 18 RRDFP de 1986 . Sin embargo, el art. 94.2º.c) L 7/2007, EBEP prevé la aplicación del
principio de proporcionalidad en toda la dimensión del régimen disciplinario. Y
efectivamente el art. 96.3º L 7/2007, EBEP en cuanto a las sanciones esgrime como elementos ponderativos de las sanciones
a aplicar el grado de intencionalidad,
descuido o negligencia que se revele en la conducta, el daño al interés
público, la reiteración o reincidencia, así como el grado de participación.
La elección de la sanción a imponer es
facultad de la Administración instructora aunque esa discrecionalidad que afecta
al ius puiendi del Estado es excesiva
tal indeterminación y tanta
discrecionalidad en un tema que
trasciende a derechos fundamentales . Se presume, y como tal presunción hay que
razonar, que la actuación administrativa es objetiva e imparcial en el sentido
previsto en el art. 103.1º CE , pero también puede implicar un uso arbitrario
en la aplicación de sanciones , con lo
cual se estaría infringiendo la prohibición a la arbitrariedad del art. 9.3º CE
. Esa desviación de poder supondría, del mismo modo, la nulidad de actuaciones
por ser constitutivo de una transgresión de preceptos constitucionales ex art.
62.1º.a) Ley 30/1992 de RJAPPAC .
Alguna
jurisprudencia estimó que la aplicación de las sanciones, para el derecho
disciplinario en cuanto a las faltas muy graves y graves, debía ser una
operación reglada, STS 3 de abril
de 1990[ix], FD
tercero:
«Desde otro punto de vista, el Derecho Administrativo sancionador
se caracteriza por la flexibilidad con que lleva a cabo la tipificación de las infracciones
y el señalamiento de las sanciones correspondientes, especialmente en el ámbito
de la supremacía especial -Sentencia del Tribunal Constitucional 219-89, de 21
de diciembre (RTC 1989\219). Esta flexibilidad no implica en modo alguno
discrecionalidad. El carácter reglado de la potestad sancionadora -art. 25.1 de
la Constitución- impide que la Administración pueda tener libertad para elegir
soluciones distintas pero igualmente justas -indiferentes jurídicamente-: no
cabe pensar que dos sanciones diferentes puedan ser igualmente justas. La
jurisprudencia de esta Sala viene insistiendo en este punto -así, Sentencia de
23 de enero de 1989 (RJ 1989\421) -poniendo de relieve que el principio de la
proporcionalidad o, dicho de otra manera, los principios penales de
individualización de la sanción para adaptarla a la gravedad del hecho y a la
personalidad del autor, hacen de la determinación de la sanción una actividad reglada
[…] » .
En
el mismo sentido SSTS 23 de enero de 1989[x], 3 de abril de 1990[xi] y 11 de junio de 1992 [xii].
Explicativamente, la STSJ del País Vasco 20 de enero de 1996[xiii],
FD tercero:
« […] Por último, se alega vulneración del principio de
proporcionalidad. El principio de proporcionalidad ha servido en la
jurisprudencia como un importante mecanismo de control por los Tribunales del
ejercicio de la potestad por parte de la Administración sancionadora cuando la
norma establece para una infracción varias sanciones posibles o señala un
margen cuantitativo para la fijación de la sanción. El principio de
proporcionalidad o los principios penales de individualización de la sanción
para adaptarla a la gravedad del hecho y a la personalidad del autor, hacen de
la determinación de la sanción una actividad reglada […] señala que con reiteración viene manteniendo
la procedencia de concretar las sanciones administrativas en contemplación de
la infracción cometida, graduándolas con el adecuado criterio de
proporcionalidad ínsito en los principios ordenadores del Derecho Sancionador,
sopesando a tal fin las circunstancias concurrentes en el hecho constitutivo de
la infracción sancionada, correspondiendo a la actividad jurisdiccional, como
se dice en la Sentencia de 26 de septiembre de 1990 (RJ 1990\7129), no tan sólo
la facultad de subsumir la conducta del infractor en un determinado tipo legal,
sino también adecuar la sanción al hecho cometido, ya que en uno y otro caso se
trata de la aplicación de criterios jurídicos plasmados en la norma escrita e
inferible de principios informadores del ordenamiento jurídico sancionador,
como son los de congruencia y proporcionalidad entre la infracción y la sanción[…]
» .
Teoría deseable también sometida al principio de proporcionalidad.
[i] (RTC 1982, 62).
[ii] Ruiz
Vadillo, E., Principios generales. legalidad, proporcionalidad, etc., en «La
restricción de los derechos fundamentales de la persona en el proceso penal» ,
Cuadernos de Derecho Judicial , CGPJ , 1993, 29, s.p. [ pero 9-57] .
[iii] López Ortega, J.J., Los principios constitucionales del derecho penal en la doctrina del
tribunal constitucional, en « Amparo judicial. Jurisprudencia
constitucional práctica: laboral, penal, civil y contencioso-administrativa » ,
Cuadernos de Derecho Judicial , Consejo General del
Poder Judicial , , 1994, 27, s.p. [ pero 139-60 ].
[iv] O´Callaghan Muñoz, X., Honor, intimidad y propia imagen en la
jurisprudencia de la sala 1 ª
del Tribunal Supremo
, en « Honor, intimidad y propia imagen » , Cuadernos de Derecho Judicial , Consejo General del
Poder Judicial , 1993, 35, s.p. [ pero 149-205 ] .
[v] Rodríguez Mourullo, G.,
Derecho a la vida y a la
integridad personal, en « Comentarios a la legislaron penal» , Edersa, Madrid, 1982.
[vi] Vid.,
Blasco Esteve. A, Idas y venidas en la
lucha contra el ruido, Revista de
Administración Pública , 2000,153, pp. 270-1.
[vii] Serrano Gómez. A., Derecho Penal, Parte especial, cit., p. 187.
[viii] (RTC 1986, 65).
[ix] (RJ 1990,3578).
[x] (RJ 1989,42)
[xi] (RJ 1990,3578).
[xii] (RJ 1992,4625).
[xiii] (RJCA 2000,1917).
