Incompatibilidades publicas ( 3 min.)
por
Juan B Lorenzo de Membiela
Son
las incompatibilidades un conjunto de prohibiciones que persiguen la eficacia y
la objetividad en el desempeño de la función pública[1].
Lo que ya Serrano Guirado definía en 1956 como deber de dedicación, que se descompone en el deber de dedicación moral y en el deber de dedicación material, con sus respectivas exigencias, constitutivas de
peculiares incompatibilidades y fundamento de en declaración[2].
Seguido por otro iusnaturalista, Zanobini, para quien los deberes del funcionario tienen un contenido fundamentalmente ético:
la obligación del funcionario de dedicar al oficio toda la propia capacidad
laboral, intelectual y material, en cuyo deber se comprenden dos obligaciones
negativas: la incompatibilidad entre el empleo público y otra actividad
lucrativa, y la prohibición de acumular varios empleos públicos[3].
Si la eficacia, como apuntan las sentencias
de los tribunales, implica restringir actividades diferentes a la pública es
una posibilidad admisible sólo cuando concurran sobre un mismo objeto laboral. No
comparto las incompatibilidades absolutas por varios motivos, de los cuales, la
imposibilidad de enriquecimiento cultural y personal es uno de los más
importantes pues evitan una retroalimentación que redundaría en un beneficio
para la propia Administración.
Desde un aspecto jurídico-constitucional,
el problema de la eficacia de la Administración está atribuido al Parlamento.
Es esta institución la que en representación de los ciudadanos puede demandar
esta exigencia, particularmente en lo referente a los medios financieros que
facilite a la Administración para la consecución de esos fines[4].
El Parlamento proporciona los medios y el Gobierno los organiza para alcanzar
una óptima gestión. Como apunta el profesor Morell Ocaña , la
fiscalización de la eficacia administrativa no está atribuida a los ciudadanos,
no se encuentra en el sistema de garantías que el Derecho Público instaura al
servicio de los mismos. Esa responsabilidad únicamente es exigida por el
Congreso y es enteramente política pues el interés del ciudadano es simple
no susceptible de amparo jurisdiccional ante los órganos contenciosos
administrativos[5].
Desde el aspecto de personal, del
empleado público, la eficacia de la
Administración no es un problema de recursos financieros sino, principalmente,
de talantes humanos: de gestores comprometidos con la implantación de nuevas
estrategias directivas pero también de funcionarios motivados con la idea de
servicio al ciudadano. Lo que implica un ejercicio objetivo e imparcial de su función.
Por ello, cabría fundamentar su incompatibilidad en el cumplimiento de la
actividad que se encuentra obligado a satisfacer y que no es otra cosa que
satisfacer el interés general. Satisfacción que conlleva garantías de objetividad e imparcialidad.
El
art. 103.1º de la CE sanciona la eficacia como principio de organización de la Administración
perteneciendo a lo que se ha denominado ética
de la Administración Pública como institución[6]
. Sin embargo, en la forma de incentivar
esa eficacia diferenciamos en la
doctrina una distinta valoración : frente a la tesis mantenida por Carro
Fernández-Valmayor[7]
apuntando que el servicio a los intereses
generales, a los que está llamada constitucionalmente toda organización
administrativa, condiciona de manera esencial el mismo significado y contenido
de la eficacia empleada en la actuación de la Administración y la hace
insusceptible de ser equiparada, sin más, a la eficacia en el funcionamiento de
las organizaciones privadas.
Martín Mateo[8]
,entre otros[9], admite la aplicación de técnicas
empresariales privadas como medio de optimizar la eficacia administrativa, ese
cauce se halla en el empleo de la estrategia de la calidad total emprendidas en
la Administración General a partir de 1991 por medio del Plan de Modernización
de la Administración del Estado y que están culminando estos últimos años con
la implantación progresiva del EFQM en diversas Administraciones,
principalmente en los organismos dependientes de la Secretaria de Estado de
la Seguridad Social, Tesorería General
de la Seguridad Social , entre otros. En
este sentido la LOFAGE de 1997 avanza significativamente en la acotación de lo
que debe entenderse como eficacia administrativa enumerando algunos principios
de funcionamiento esenciales contenidos en su art. 3.2º[10].
Atrás
quedó el famoso, por la repercusión que tuvo, Informe Noland y sus criterios de
actuación:
1. Capacidad de asumir el interés
público (Selflessness) . El personal de la Administración Pública
deberá adoptar sus decisiones únicamente en aras del interés público. Nunca
actuará a fin de obtener beneficios económicos o cualesquiera otros beneficios
materiales para sí, su familia o sus amigos.
2.
Integridad .El
personal de la
Administración Pública no debería ponerse en situación de
contraer obligaciones financieras ni ninguna otra con individuos u
organizaciones que puedan influir en el desarrollo de sus actuaciones públicas.
3.
Objetividad .En
el desempeño de actividades públicas, incluyendo los nombramientos de cargos
públicos, la firma de contratos, o la recomendación de individuos para premios
y beneficios, el personal de la Administración Pública
basará todas sus elecciones en el principio de mérito.
4. Responsabilidad
.El personal de la
Administración Pública es responsable de las decisiones y
actos que afecten a la sociedad y debe someterse a cualquier tipo de control
que se considere necesario.
5. Transparencia.
El personal de la
Administración Pública deberá ser tan transparente como sea
posible respecto a las decisiones y actos que adopte. Deberá motivar sus actos
y sólo restringirá la información cuando claramente lo exija el interés
público.
6. Honestidad.
El personal de la
Administración Pública tiene el deber de declarar cualquier
interés privado que pueda guardar relación con sus actividades públicas y
adoptar cuantas medidas sean necesarias para resolver cualquier conflicto que
pudiera surgir de modo que quede salvaguardado el interés público.
7. Capacidad de decisión (Leadership) . El personal de la Administración Pública
deberá promover y respetar estos principios como modelo en la toma de
decisiones.
Junto
a estos juicios el Libro Blanco sobre la
Gobernanza de 2001 presentado por la Comisión Europea[11],
introduce modos y formas de gestión, lo que
obliga a ponderar las incompatibilidades de los empleados para que estas
puedan ser razonablemente puestas en marcha. Además, la crisis
financiera mundial ha tensionado la aplicación de hitos propugnados por la gobernanza.
Ello ha ocasionado que NNUU a través de PNUD (Plan de Naciones Unidas para el
Desarrollo) haya enfatizado aplicar los principios de la gobernanza democrática, entre ellos:
1. Extender las oportunidades de las personas para que participen
en la toma de decisiones políticas, especialmente las de las mujeres y los
pobres.
2. Hacer que las instituciones democráticas sean más responsables
y sensibles a los ciudadanos.
3. Promover los principios de gobernanza democrática – especialmente
la lucha contra la corrupción, los derechos humanos, el fortalecimiento de la
mujer y la igualdad de oportunidades.
4. Apoyar las evaluaciones del país de su gobernanza democrática,
lo que permite a los países evaluar sus necesidades, monitorear sus progresos y
alcanzar su responsabilidad y la participación.
Si
identificamos la eficiencia y eficacia como fundamento de las incompatibilidades
es necesario analizar su sustento normativo. Cabe distinguir entre un principio
de eficacia, art. 103.1º de la CE, art. 3.1º de la Ley 30/1992 y 3.2º.a) de
la LOFAGE y un principio de eficiencia[12],
art. 3.2º de la Ley 30/1992 y art.
3.2º.b) de la LOFAGE referido a
una adecuada política de gasto en relación con el servicio prestado,
concretamente la Ley utiliza la perífrasis: eficiencia en la asignación y utilización
de los recursos públicos . La eficiencia y la eficacia son conceptuados como principios de funcionamiento
por la LOFAGE, mientras que en la Ley 30/1992 , el art. 3.1º califica a la
eficacia como principio y en el art. art. 3.2º la eficiencia como criterio .
La
eficiencia, según algunos autores, es sucesora del antiguamente denominado principio
de economía rescatado por la LOFAGE
y ubicándolo como principio de
funcionamiento[13].
Sin embargo hoy, a la vista de las nuevas tendencias gestoras, la
eficiencia debe poseer un
contenido más amplio comprensivo no sólo del aspecto financiero sino de
cualesquiera otros procedimientos que
contribuyan a la consecución de la
eficacia administrativa, entre ellos, los afectantes a las técnicas
gestoras que mejoren la productividad del servicio y la calidad del mismo.
Junto a éstos, las políticas de motivación del personal que inciden muy
directamente en el rendimiento laboral y en la forma y modo en que los
diferentes servicios son dispensados.
Por
obvio, y en tanto pertenece a la propia gnoseología de la Administración Pública , no debe desconocerse que la eficiencia y
eficacia deben ser adjetivos del sustantivo principal : el servicio para el
ciudadano en función de sus necesidades colectivas consecuencia de
constituirnos en un Estado social y democrático conforme al art. 1.1º de la CE.
Como apunta Rodríguez-Arana, la Administración ya no es dueña del interés público sino que está
llamada, por su inserción en el Estado social y democrático de Derecho, a
articular una adecuada intercomunicación con los agentes sociales para
redefinir las políticas públicas[14].
La
Exposición de Motivos de la LOFAGE es determinante al declarar que el servicio a los ciudadanos es el principio
básico que justifica la existencia de la Administración y que debe presidir su
entera actividad. Pero también, el art. 3.1º in fine y 5º de la Ley
30/1992 en la redacción dada por la Ley 4/1999 de 13 de enero, declara como
principios generales informadores de la actuación administrativa los de
confianza legítima de los ciudadanos, de transparencia y de participación.
El interés social de los ciudadanos
radica en que la gestión administrativa sea de calidad[15],
término éste que engloba diversos aspectos pertenecientes al modo y forma en
cómo los servicios son dispensados,
persiguiendo, en suma, que la Administración
se sitúe en una misma posición horizontal y no vertical con el administrado o
cliente, ofreciendo productos y tramitándolos óptimamente . Lo que
presumiblemente no se lograría de existir relaciones extra-oficiales con
algunos ciudadanos pues la discriminación se presume que concurriría en su actuación.
En esta tesitura, cabe encontrar identidades fundamentales, entre las
incompatibilidades y la concurrencia de causas de abstención y recusación en el
procedimiento administrativo.
Tanto en la Unión Europea como en la OCDE (Organización
para la Cooperación y el Desarrollo Económico), las Administraciones Públicas de
los países integrantes propusieron la modificación de sus políticas gestoras a
través de la adopción de la calidad como vehículo para avanzar en la mejora de
sus servicios. Esta gestión se orienta a la obtención de resultados acordes con
lo que los ciudadanos esperan, pero también
en la mejora continua del servicio ofertado a
partir de la evaluación de los resultados obtenidos en función de los objetivos
establecidos y del servicio dispensado a los usuarios.
Lo
que se persigue, según apunta la Exposición de Motivos del Real Decreto 1259/1999, de 16 julio, que
Regula las cartas de servicios y los premios a la calidad en la Administración General
del Estado, es conseguir una organización administrativa más flexible
adaptándose a las necesidades de los ciudadanos, obligando a los responsables
de los órganos a su transformación dinámica
para una mejor prestación del servicio.
Cuando
se proclama, apunta Sainz Moreno, la necesidad de una Administración eficaz y
eficiente se indica que la Administración debe estar organizada y dotada de
medios jurídicos y materiales para el mejor, más rápido y económico servicio de
los intereses generales definidos por el ordenamiento jurídico[16].
La eficacia como principio pertenece a las relaciones internas de la
Administración y por ello su íntima conexión con su potestad de organización. Y
por ello importa las circunstancias particulares de todos los empleados públicos.
Máxime cuando se intenta potenciar:
- Las técnicas de consenso.
- La Negociación.
- La participación de los funcionarios
en la gestión, reforzando los papeles de emprendedor, facilitador,
mediador, dirimidor de conflictos.
Junto
a estos criterios, más repletos de esperanzas modernizadoras que de intentos
efectivos para aplicar cambios realistas, hay otros que centran las
incompatibilidades en cuestiones crematísticas, de política de empleo, más que
éticas., vid. STC, Pleno, de 2 de noviembre de 1989[17],
FD segundo.
La indisoluble conexión entre estructura
institucional con la base subjetiva de la misma, queda evidenciada con la
aplicación de la denominada Ley de Gresham[18]
de las organizaciones que declara: la
rutina diaria desplaza al planeamiento innovativo : daily routine drives out planning.
Esa rutina motiva efectos perjudiciales por varios motivos. Entre ellos una
estandarización en la función laboral del empleado que avoca más tarde o más
temprano a un desaliento productivo. Sea por la falta de incentivos morales,
consecuencia de políticas estáticas construidas exclusivamente sobre la
retribución. Otro, el deterioro de la imagen social de la función pública como
ejercicio del poder dado por el Gobierno de la Nación, hecho en el que han participado propios y ajenos de varias formas: sea por el
constante intento de homologar la carrera profesional a la carrera
laboral; sea por la inseguridad
profesional que provoca el ejercicio independiente de funciones
administrativas , sea , por último ,
por la falta de escrúpulos directivos
que han prescindido de separar la acción política de la función gestora.
En conclusión, la
preeminencia de las estrategias del poder para la dominación sobre las
estrategias de Estado para el servicio. Ello compromete la buena administración y entorpece las finalidades de la Gobernanza.
Habrá
entonces que ponderar si esa eficacia es efectiva o no. Pues en el caso que aún
la concurrencia de las incompatibilidades la gestión administrativa no
experimente una mejoría habrá que entender lo fútil de la medida. Si sumamos al
aseguramiento de la imparcialidad del funcionario en el cumplimiento de sus
funciones públicas habrá que convenir que los postulados originales de la Ley no
son de aplicación a la realidad actual.
Como
apuntó Michavila Núñez[19],
la unión entre la docencia universitaria,
la investigación jurídica y el ejercicio en altos cuerpos de la Administración
del Estado fue provechosa para todos. Para el avance del Derecho, para los
alumnos y para los ciudadanos, que pueden contar con servidores públicos —que
eso somos los funcionarios— de más preparación. El muro de las
incompatibilidades ha levantado absurdas dificultades a esta beneficiosa
conjunción de ámbitos.
En conclusión, el fundamento de la LIPSAP de 1984 se me antoja
crematístico, aunque maquillado por criterios de imparcialidad, eficiencia y
eficacia administrativa. Postulados teóricos más que prácticos, por cuanto la
excelencia de las organizaciones, si se quiere obtener, requiere de compromisos
intangibles, fuero espiritual del funcionario, ajeno al control administrativo.
Por lo demás la aplicación de la norma para garantizar la imparcialidad es pobre,
si a ella estamos, por cuanto a un funcionario se le puede comprometer de
muchas formas de las cuales el miedo a la sanción no es la más productiva.
La participación en otras organizaciones diferentes, la
intervención en otros empleos o actividades sólo pueden conseguir una cosa, una
formación adicional del funcionario imposible de adquirir a través de clases
teóricas.
Es muy posible que la praxis en organizaciones académicas, o en la investigación únicamente
puede aportar una mejora del servicio, un avance, una evolución, un cambio,
simplemente.
[1] Morell Ocaña, L., Curso de Derecho Administrativo, t. I., Aranzadi, 1999, p. 455.
[2] Serrano Guirado, E., Las incompatibilidades de autoridades y
funcionarios., Revista de Administración Pública, 1956, 19, p. 101.
[3] Zanobini, Corso di Diritto Amministrativo, v. III, 3ª ed., Milán, 1946, p. 47.
[4] Morell Ocaña , Derecho de la Organización
Administrativa , Servicio Publicaciones
Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, Madrid, 1988, p. 15 y Martín Mateo, Manual
de Derecho Administrativo, 12ª edic., Trivium, Madrid, 1989, pp. 82-3.
[5] Sin olvidar los daños ocasionados por esa ineficacia
administrativa y que generen
responsabilidad patrimonial a la Administración.
[6] Morell Ocaña , La objetividad
de la
Administración Pública y otros componentes de la ética
pública, Revista Española de Derecho Administrativo , 2001, 111, pp. 347 y
ss. y Cosculluela Montaner, Manual de Derecho Administrativo, t. I,
cit., p. 175.
[7] Carro Fernández-Valmayor, Sobre la potestad autonómica de
autoorganización, Revista Española de Derecho Administrativo, 1991, 71, pp.
317 y ss..
[9] Cabe destacar lo señalado por García-Trevijano-Fos,
en Tratado de Derecho Administrativo, t.I, EDERSA, Madrid, 1964, p. 185,
que la
Administración Pública y la empresa privada se rigen por unos
mismos principios: eficacia y productividad.
[10] Lorenzo
de Membiela,
J., Eficacia y organización en la estructura burocrática de la
Administración Pública, 2003, 26, pp. 651 y ss..
[11] Prats Catalá, J., Las transformaciones de las Administraciones Públicas de nuestro tiempo,
en « Estudios para la reforma de la Administración Pública
», dir. Sainz Moreno, F., INAP, Madrid, 2004, pp. 83-6.
[12] Alejándonos de los planteamientos muy acertados
contrastados por González Pérez y
González Navarro, en Comentarios a la
Ley de Régimen Jurídico de la Administraciones Públicas
y Procedimiento Administrativo Común, t. I, 3ª Edic., Civitas, Madrid,
2003, p. 301, en torno a considerar a la eficacia como principio (
calificado así por la CE
y la Ley 30/1992
) y como criterio de actuación (
calificado de este modo por el art. 3 de la
LOFAGE ).
[14] Rodríguez Arana, Reforma Administrativa y Estado
de bienestar, Actualidad Administrativa, VII, en http://authn.laley.net/ra_admoc/admo.html.
[15] El término calidad tal y como señala Villoria Mendieta, en La
modernización de la Administración como instrumento al servicio de la
democracia, Inap, BOE , Madrid, 1996, pp. 137-8, admite diversas
definiciones: Para Juran y Gryna – Juran´s
Quality Control Handbook, McGraw Hill, New York, 1988- consiste en satisfacer los objetivos de las
distintas personas a las que va dirigido el servicio. Para la Organización Europea
para el Control de la Calidad
y la Sociedad
Americana de Control de la Calidad , es la capacidad para satisfacer las
necesidades declaradas o implícitas. Para Tribus , citado por Bovaird, en Gestión
de la calidad total e indicadores del rendimiento en el sector público: Un
enfoque internacional, en « La productividad y la calidad en la gestión
pública» , Escuela Gallega de Administración Pública , Santiago
de Compostela, 1995, no ofrece una definición positiva de la calidad sino
negativa, referida a su ausencia, entendiendo que debe ir vinculada a una participación
emocional del cliente en el producto o servicio que se le ofrece.
[16]
Sainz Moreno, Principios y ámbito de aplicación de la LAP , en «
Administraciones Públicas y Ciudadanos (Estudio sistemático de la Ley 30/1992, de 26 de
noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del
Procedimiento Administrativo Común)» , coord. Pendás García, Praxis, Barcelona,
1993, p. 131.
[17] (RTC 1989,178).
[18] García de Enterría, E., La Administración Pública española, 6º edic., Civitas, Madrid, 1999, p. 195.
[19] Michavila Núñez, J.M., Con motivo del 50.º Aniversario de la «Revista de Administración Pública», Revista de Administración Pública , 150, 1999, p. 377.
