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martes, 4 de noviembre de 2014

Principio de presunción de inocencia, art. 94.2º.d) L 7/2007, EBEP . ( 2 min.)

Principio de presunción de inocencia, art. 94.2º.d) L 7/2007, EBEP  ( 2 min.)
por

Juan B Lorenzo de Membiela


El artículo 24.2º CE  recoge  el principio de la presunción de inocencia que será interpretado conforme el art. . 10.2º CE  en relación con la  Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, el Convenio de Roma para la protección de los Derechos Humanos y libertades fundamentales de 1950, ratificado por España  en  1979  y  el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1976. Recursos interpretativos necesarios puesto que ha sido extraño a la legislación nacional española[1].  Con anterioridad se encontraba en la Ley de Enjuiciamiento Criminal pero lo realmente novedoso es su ubicación en el texto constitucional como derecho fundamental – a diferencia del resto de constituciones de la UE-  y las consecuencias  que dicha ubicación posee, véase , v.gr.: , los arts. 53.1º y 161.1º CE .

De un cuerpo consolidado de doctrina de los tribunales, entre otras : SSTS  de 9 de marzo de 1988, 8 de marzo del mismo año, 10 de marzo, 28 de abril de 1988, 21 de diciembre de 1983, 21 de diciembre de 1985, 5 de abril de 1988 y SSTC  de 23 de febrero de 1988, 1 de diciembre de 1988 cabe enumerar como presupuestos básicos  para destruir la  presunción  de inocencia:

a) Un mínimo de actividad probatoria.

b) Que dicha actividad probatoria haya sido obtenida regularmente.

c) Que sea de cargo.

Este principio  implica que la carga de la prueba de los hechos constitutivos de la infracción recaiga sobre la Administración, con la prohibición de la utilización de pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales así como la denegación inmotivada de medios de prueba, SSTC 13 de enero de 1998[2], de 25 de enero de 1999[3] ,  de 22 de febrero de 1999[4] , 16 de noviembre de 2000[5], 20 de mayo de 2002[6] .

La presunción de inocencia se articula como una presunción  del tipo iuris tantum y como un derecho subjetivo derivado del carácter fundamental del art. 24 CE[7] . No incide, como señala  la STSJ de Madrid  20  de junio de 2001[8], sobre la definición de las responsabilidades del expedientado, sino que impone la necesidad de que esa responsabilidad quede probada a través del procedimiento establecido, de carácter contradictorio y abierto al juego de la prueba.

Es  de aplicación al procedimiento  sancionador y por ello, al disciplinario , como declara la STS 15  de octubre de 1988[9], FD tercero.

En el procedimiento sancionador opera como principio general de distribución de la prueba, pero no se trataría  del onus probandi importado del proceso penal, sino el establecido en el art. 1214 CC  basado en el principio de igualdad de armas,  STC 12  de julio de 2004[10]. De este modo la  STC 24  de septiembre de 1986[11] explica que la presunción de inocencia genera que toda condena debe ir precedida siempre de una actividad probatoria impidiendo la condena sin pruebas y que la carga de dicha actividad pesa sobre los acusadores. 

De  conformidad a la STS 7  de julio de 1989[12], pesa sobra la Administración instructora probar todos y cada uno de los elementos correspondientes de la infracción disciplinaria , la concreta participación y los hechos en que se funda cualquier agravación de su responsabilidad. Por ello, toda constatación  inculpatoria  en el pliego de cargos debe desarrollarse paralelamente a lo probado por la Administración .

La presunción de inocencia impide  a  la  Administración sancionar sin pruebas. Recae sobre ella  el  peso procedimental de probar  los hechos que imputa al presunto culpable lo que obliga  a  realizar una prueba de cargo capaz de destruir dicha presunción, no gozando de ninguna facultad discrecional en la evaluación y valoración de las mismas. Por ello lesiona  esta presunción la sanción impuesta al funcionario sin una mínima actividad probatoria de cargo. Vid. STS  26 de diciembre de  1988[13], FD tercero.

La presunción de legalidad de los actos administrativos no justifica un desplazamiento de la carga de la prueba, sino únicamente un desplazamiento de la carga de accionar o de impugnar para destruir tal presunción, con lo que se opera en diferentes niveles , en el sancionador, concretamente y por incidencia del art. 24.2º CE , la carga de la prueba pertenece a la Administraron instructora, STS  27  de junio de 1988[14] , FD tercero.

Por ello,  la valoración realizada por  la Administración Pública cabe ser desvirtuada ante los órganos jurisdiccionales  como apunta la  STC 20 de diciembre de  1990[15], FD  quinto.

Y ello sin  perjuicio de que el expediente disciplinario tramitado pueda ser empleado como prueba en proceso judicial  como apunta la  STC 26 de abril de  1990[16], FD octavo.

En cuanto a la prueba indiciaria,  el  TC la estima adecuada para desvirtuar la presunción de inocencia siempre bajo ciertos condicionantes. Recientemente, la  STC 20  de junio de 2005[17], en su FD cuarto razona la aplicación de la prueba indiciaria siempre bajo severos controles de observancia:

a) Es necesario acreditar, no sólo que el hecho base o indicio ha resultado probado.

b) El razonamiento debe ser  coherente, lógico y racional, encontrarse  asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común.

Sin embargo, la STS  13  de febrero de 1995[18], rechaza la aplicación de la prueba indiciaria en el procedimiento sancionador  por exigencias impuestas por los principios de tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad e imputabilidad, con la consecuencia inevitable de ser exigible una prueba acabada de culpabilidad, lo que excluye la prueba por indicios o meras valoraciones en conciencia.



[1] Juanes Peces, A.,  El principio de presunción de inocencia en la doctrina del tribunal constitucional, con especial referencia a si los indicios pueden destruir tal presunción , en «  Protección jurisdiccional de los derechos fundamentales y libertades públicas » , Revista del Poder Judicial , 1989, 6, s.p. [ pero 143-51 ] .

[2] RTC 1998,7],

[3] [RTC 1999,3],

[4] [RTC 1999,14],

[5] RTC 2000,276],

[6] [RTC 2002,117],

[7] Las presunciones legales no son reglas especiales sobre la carga de la prueba, tampoco normas particulares sobre los efectos sino alteraciones excepcionales del objeto probatorio por exención de la prueba de los datos que lo integran[7].  Por ello en las presunciones iuris tantum no existe exención de la prueba, sino norma especial sobre la carga de la misma- Jaime Guasp, Derecho Procesal Civil, t. I, ( actualizada por Aragoneses Alonso), Civitas, Madrid, 1998, p. 308 y Gómez Orbaneja, Derecho procesal Civil, 8ª Edic., ( con Herce Quemada), Artes gráficas y ediciones, Madrid, 1976, p. 284 -

Con anterioridad a la  LEC de 2000 las presunciones  quedaban reguladas en los     arts.    1249 a 1253 del CC . La LEC únicamente las regulan en sus  arts.   385 a 386. Este último   artículo   establece que  a partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano.

Se aduce lo erróneo de este método probatorio pues lo que en realidad ocurre es que se altera el tema a probar surgiendo la contraprueba - Montero Aroca,  El nuevo proceso civil ( Ley 1/2000)  (con Gómez Colomer, Montón redondo y Barona Vilar, S.), 1ª Edic., Tirant lo Blanch, Valencia, 2000. Quien se oponga a la presunción puede pretender probar bien la inexistencia del hecho presunto, bien la falta de enlace entre el indicio y el hecho presumido.

[8] (RJCA 2001,1344).

[9] (RJ 1988,7983).

[10] (RTC 2004,111).

[11] (RTC 1986,109).

[12] (RJ 1989,6126).

[13] (RJ 1988,10299).

[14] (RJ 1988,4768).

[15] (RTC 1990,212).

[16] (RTC 1990, 76).

[17] (RTC 2005,172).

[18] (RJ 1995,2670).

sábado, 1 de noviembre de 2014

Inauguracion del monumento al marino D Blas de Lezo en Madrid




INAUGURACIÓN DEL MONUMENTO A BLAS DE LEZO 15 DE NOVIEMBRE

Iñigo Paredes
Madrid, España
31 oct 2014 — Queridos amigos,

Como algunos de vosotros ya sabéis el Monumento a Blas de Lezo en Madrid se inaugurará el sábado 15 de noviembre sobre las 12 de la mañana. Si hemos llegado hasta aquí ha sido gracias, lo primero de todo, a todos aquellos que habéis firmado apoyando esta iniciativa, casi 11.000 personas. Es por ello que me gustaría que todos y cada uno de los que habéis firmado asistierais ese día a la Plaza del Descubrimiento de Madrid y nos ayudarais a finalizar esta iniciativa con el gran acto, multitudinario y patriótico que Don Blas y todos nosotros nos merecemos. Traed a vuestros hijos, hermanos y padres. Decídselo a vuestros amigos. No dejéis de difundir la convocatoria, cuantos más seamos, mucho mejor. Nos vemos allí.

Día: 15 de noviembre, sábado.
Hora: 12 de la mañana (por confirmar)
Lugar: Plaza del Descubrimiento, Madrid.
Metro más cercano: Serrano, Colón.
Artículo  de referencia: Arturo Pérez Reverte , en
Más información en:


lunes, 27 de octubre de 2014

ENCUESTA TRABAJO DE INVESTIGACION SOBRE DIRECTIVOS



ENCUESTA TRABAJO DE INVESTIGACION SOBRE DIRECTIVOS



Faltan por cumplimentar  una pocas encuestas para alcanzar las 500 para trabajo de investigacion universitario sobre Directivo empresarial.



Guarda todos las garantias de confidencialidad exigidas por la LO 15/1999.

Si os animáis a participar , adjunto enlace web


http://www.e-encuesta.com/encuesta/directivoburocratico



Muchas gracias por vuestra colaboración

Juan B Lorenzo de Membiela

sábado, 25 de octubre de 2014

Termodinámica y gerencia productiva ( 2 min.)

Termodinámica y organización del trabajo ( 2 min.)

Juan B. Lorenzo de Membiela

Toda fricción genera desgaste. Tanto en personas como en máquinas. El deterioro causa mantenimiento y reparación de motores. No es extraño entonces encontrar en cualquier país talleres mecánicos y centros médicos.

¿Puede ser la persona demostración práctica del « ciclo de Carnot »?. ¿Puede ser exigida una productividad constante: sin límite de rendimiento y sin límite de reducción retributiva?

Nicolas Sadi Carnot, en 1824, describió un motor térmico de eficiencia perfecta en el que el todo calor o energía se convierte en trabajo. Pero nunca llegó a desarrollar máquina alguna que alcanzara esa conversión.

Esta imposibilidad motivó el enunciado del Segundo Principio de la termodinámica formulado por Clausius y Thomson en el siglo XIX y desarrollada en el siglo XX por Lars Onsager, Ilya Prigogine, Sybren de Groot, Peter Mazur. 

Su enunciado: no puede existir ningún proceso cuyo único resultado sea la absorción de calor del depósito y la conversión de todo ese calor en trabajo. 

Es decir, la productividad maquinal absoluta es inalcanzable, hoy y en el futuro, con recesión o sin ella, con recuperacion o sin ella.

El prof.-catedrático Rubí de la Universidad de Barcelona, en su estudio « El largo brazo de la segunda ley » razona su validez universal (2009: 28). Todos los sistemas, naturales o no, se encuentran bajo su vigencia, incluso en organizaciones, públicas o privadas.

Dado este imperativo las exigencias de productividad tienen por su naturaleza un límite finito. Alcanzar una mayor eficiencia no solamente depende de lo humano sino también, y principalmente, de otros factores: la gestión directiva y la automatización de tareas son relevantes pero apenas se incide en ellas.

Y es injusto porque delegar fracasos al nivel operativo o menos cualificado de la organización no deja de ser una paradoja por la propia esencia de lo burocrático.

En donde la jerarquía y la obediencia imperan como elementos estructurales, derivan deberes de quienes ejercen gerencia y, a través de ella, estrategia para alcanzar los objetivos fijados. Ser lo preeminente en cualquier organización lleva aparejado la carga del fracaso que no siempre es fácil asumir. Douglas Mcgregor, describió como principio en las relaciones entre el personal y la línea de mando, que la autoridad debe igualar a la responsabilidad (2007:199).

Y, sin embargo, la alta competitividad en las organizaciones, agudizada en esta crisis, ansia más trabajo que no necesariamente es productivo, tampoco contributivo de un mejoramiento de los servicios o productos.

 Se ansia más, sin adjetivo; se ansia más, enfatizando lo maquinal y marginando lo creativo. En ese recorrido se salva, en ocasiones, la subsistencia, pero desaparece el sentimiento de pertenencia con efectos perturbadores. 

Ser prescindible es algo que aunque intuyamos que lo somos no siempre es grato recordarlo. Y hoy se vive bajo esa ambigüedad anímica que nos lleva a un constante acecho sin tregua. Ello provoca una tensión cognitiva y emocional que incide en el cuerpo y en la mente: neurotoxicidad por estrés oxidativo (cfr. Von Hopffgartem, 2013, 50-6 y Sanfeliu, 2005:41-2).

Entre la burocracia y el taylorismo concurren relaciones no solamente de fondo, también temporales: Max Weber y Taylor, fueron coetáneos. Ambos apostaron por la voluntad de eliminar la incertidumbre ligada al comportamiento humano. 

Ambos construyeron instituciones racionales de carácter impersonal y deshumanizado. Y ambos encontraron en lo rutinario un instrumento eficaz para eliminar la incertidumbre ligada al comportamiento del hombre  (Muller, 2010:62).

Con esta racionalización se buscaba acabar con el desperdicio y la ociosidad de los operarios y reducir costes de producción (Chiavenato, 2006: 64). 

Pero generó la imposibilidad de comprender la totalidad del proceso productivo. 

Organizaciones con operarios superespecializados y gerentes con visión microscópica, preocupados más por hacer cosas que cómo hacerlas y por qué hacerlas.

Ello tiene una importancia extrema porque no se trataría de productividad exclusivamente sino de excelencia productiva, es decir, cuando la eficacia y la eficiencia se cumplen  plenamente, cuando los factores de producción son empleados y  alcanzan un  total aprovechamiento. 

Y eso  es difícil de alcanzar incluso para aquellas empresas privadas  de gran prestigio , pocas, desde luego, que ofrecen a sus empleados gimnasios en el centro de trabajo, guarderías infantiles y otras medidas de motivación .


miércoles, 22 de octubre de 2014

Eficacia estimatoria o desestimatoria del silencio administrativo en los procedimientos de gestión de personal.( 2 min.)

Eficacia estimatoria o desestimatoria del silencio administrativo en los procedimientos de gestión de personal.( 2 min.)

por


Juan B Lorenzo de Membiela



La Administración, al amparo del art. 42 Ley 30/1992 de RJAPPAC, tiene obligación de resolver todos los procedimientos y  notificarlos,  art. 42.1º, con indicación de los hechos  producidos y las normas aplicables. Ese plazo máximo de resolución administrativa  en el que debe notificarse la resolución expresa será el fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento. 

Este plazo no podrá exceder de 6 meses salvo que una norma con rango de Ley establezca uno mayor o así venga previsto en la normativa comunitaria europea, art. 42.2º.

Cuando la norma que regule  el procedimiento no determine un plazo  máximo, art. 42.3º, éste será de 3 meses a contar:


En cualquier caso, la Administración Pública  deberá informar a los interesados del plazo máximo normativamente previsto para la resolución y notificación de los procedimientos así como los efectos del silencio administrativo

Esta información, según el art. 42.4º in fine  , deberá evacuarse tanto en los procedimientos iniciados de oficio como en aquellos a instancia de parte.

Obligación, que no siempre se cumple  y que puede provocar indefensión y por ello, la nulidad del procedimiento por incidencia del art. 62.1.º.a) Ley 30/1992 de RJAPPAC, por violación del art. 24.1º CE .

En todo caso , ponderando esa infracción , véase la STSJ de Madrid , Sala de lo Contencioso Administrativo ,Sección 6ª, 26  de septiembre de 2006[1], FD tercero:


El art. 43 regula el silencio administrativo en los procedimientos iniciados a instancia del interesado. La petición del funcionario de  proveer a otro puesto de trabajo o a otra unidad  es un procedimiento administrativo de gestión de personal.

El precepto citado determina el silencio positivo de modo genérico salvo que una norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario.

Con la importante salvedad , recogida en el art. 43.2º in fine Ley 30/1992 de RJAPPAC,   de que  interpuesto recurso de alzada contra  la desestimacion por silencio administrativo de una solicitud o por el transcurso del plazo se entenderá estimado el mismo si llegado el plazo de resolución , el órgano administrativo competente no dictase resolución expresa sobre el mismo.

Concurre , pues, la obligación de dictar resolución expresa por la Administración Pública  del art. 42.1º Ley 30/1992 de RJAPPAC, sujetándose al régimen descrito en el art. 43.4º:


En cuanto a los efectos del silencio, el art. 42.3º Ley 30/1992 de RJAPPAC, diferencia entre la estimación por silencio administrativo, silencio positivo , que tendrá la consideración  de acto administrativo finalizador del procedimiento. 

La desestimación por silencio administrativo, silencio negativo,  tiene los únicos efectos  de permitir a los interesados o bien la interposición del recurso administrativo procedente o bien la interposición del recurso contencioso administrativo, en este ultimo caso veanse los arts. 25 y 26 LJCA.


El  RD 1777/1994, de 5 de agosto , constituye , en términos generales, una excepción a la regla general prevista en la Ley 30/1992 de RJAPPAC. 

En atención a las  previsiones  de la Ley 4/1999 y la nueva redacción del art. 43 Ley 30/1992 de RJAPPAC, concretamente el carácter del silencio como positivo con carácter general. Se ordenó en su  Disp. Adicional Primera, apdos. 1º y  2º:

« 1. El Gobierno, en el plazo de un año a partir de la entrada en vigor de esta Ley, establecerá las modificaciones normativas precisas en las disposiciones reglamentarias dictadas en la adecuación y desarrollo de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (RCL 1992\2512, 2775 y RCL 1993, 246), de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, para la simplificación de los procedimientos administrativos vigentes en el ámbito de la Administración General del Estado y de sus organismos públicos, atendiendo especialmente a la implantación de categorías generales de procedimientos, así como a la eliminación de trámites innecesarios que dificulten las relaciones de los ciudadanos con la Administración pública. En ningún caso, las especialidades de los distintos procedimientos podrán suponer una disminución o limitación de las garantías consagradas en esta Ley.

2. Sin perjuicio de lo establecido en el apartado anterior, el Gobierno adaptará, en el plazo de dos años, las normas reguladoras de los procedimientos al sentido del silencio administrativo establecido en la presente Ley.

[…] ».

Previsión realizada mediante la Disp. Adicional 29ª, Ley 14/2000:

«En cumplimiento de lo dispuesto en el apartado 2 de la disp. adic. 1.ª de la Ley 4/1999 de modificación de la Ley 30/1992, los procedimientos que se relacionan en el Anexo-2 a esta disposición se entenderán incluidos en la excepción prevista en el apartado 2 del art. 43 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común  ( silencio positivo)».

Encontramos los siguientes procedimientos administrativos en materia de gestión de personal con indicación de su norma reguladora:

-Reingreso al servicio activo sin reserva de puesto de trabajo, regulado en el art. 29 bis de la Ley 30/19894, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública.

-Resolución de solicitudes sobre adscripción de puestos de trabajo y otros procedimientos regulados en el RD 469/1987, de 3 de abril, cuya resolución implique efectos económicos» .

Por lo demás, dado el carácter especial  de la norma de 1994, debe entenderse vigente.

El RD 1777/1994, de 5 agosto, sobre adecuación a la Ley 30/1992, de 26-11-1992 , de los procedimientos administrativos en materia de gestión  , art. 2 prevé:


Así pues  rige la especialidad del RD 1777/1994, de 5 agosto, sobre adecuación a la Ley 30/1992, de 26-11-1992 , de los procedimientos administrativos en materia de gestión  para  esas concretas materias, siendo de aplicación el art. 42.2º Ley 30/1992 de RJAPPAC en el resto de supuestos no regulados especialmente por el RD 1777/1994, de 5 agosto, sobre adecuación a la Ley 30/1992, de 26-11-1992 , de los procedimientos administrativos en materia de gestión .

La eficacia del plazo especial de 3 meses del RD 1777/1994, de 5 agosto, sobre adecuación a la Ley 30/1992, de 26-11-1992 , de los procedimientos administrativos en materia de gestión   , art. 2.h)  opera en cuanto a la eficacia desestimatoria  del procedimiento de gestión de personal instado por el empleado público.

Debiendo entenderse que el plazo de 3 meses  no es para dictar resolución , sino, para entender desestimada  por silencio negativo el procedimiento instado por el funcionario público .






[1] (LL 193889,2006).

martes, 14 de octubre de 2014

Potestad directiva en la gestión pública ( 1 min.)



Potestad directiva en la gestión pública  ( 1 min.)
por



Juan B Lorenzo de Membiela

Nos encontramos en momentos en los cuales la gestión publica se haya mediatizada por la explosión del management directivo, intentando superar anquilosados modos gestores yuxtaponiéndose a  un  curioso fenómeno cual es la  creciente devaluación del principio de autoridad ,teóricamente  recocido  a los responsables públicos. Este hecho es palpable en cualquier Administración pero tambien en cualquier organización, tambien privada, en donde impere un fatum burocrático . En donde, en ocasiones, la razón del derecho  se somete a  la razón de la oportunidad  en pos del mantenimiento del buen orden gestor o del mantenimiento de la apariencia de la normalidad gestora .

Se produce en esos supuestos una colisión de intereses evidente, en donde el interés publico residenciado en el titular del órgano administrativo se enfrenta  a situaciones particularizadas reacias a cambios que supongan una pérdida o devaluación de su influencia o estatus  dentro de la organización .  

Todo cambio estructural implica una modificación del medio y ante ello los  sujetos afectados pueden adoptar distintas actitudes, desde la omisiva, prácticamente constituyendo una dejación de sus funciones , sin mayor repercusión administrativa aunque parezca insólito,  hasta la más activa, que podrá ser ofensiva y grosera , persiguiendo crear una  alarma en el centro laboral . 

La solución a estos conflictos individuales o plurales, según los casos  y dependiendo del ámbito subjetivo de aplicación, no suele ser otra, en el mayor número de ocasiones,  que declinar la decisión directiva adoptada y retrotraer actuaciones , con la consiguiente pérdida de credibilidad y autoridad en la dirección del organismo administrativo. Ésta es una solución pragmática no jurídica . Oportunista pero no efectiva. Retrograda que no avanzada.

Ante esta situación existirán directivos que afronten estos desafíos pero la gran mayoría replegarán las ansias modernizadoras entregándose a la  burocracia organizacional , dejándose llevar por el dulce aroma de la normalidad gestora e impidiendo con ello los  cambios incentivadores de  la eficiencia y eficacia del servicio publico, tanto desde un prisma  administrativo[1] como del elemento humano de la organización.

 Ello frustrará la evolución de la Administración en beneficio y provecho de los ciudadanos . Y es que no debemos olvidar que la forma de provisión de los puestos de trabajo directivos es la libre designación,  que si bien posee indudables ventajas[2], tiene como  inconveniente su  frágil estabilidad  .

Este artículo persigue fundamentar y potenciar la potestad directiva como mecanismo esencial de cambio en las  formas anticuadas  de organización   y como cauce de modificación de estructuras implantando los nuevos retos directivos que exige una Administración moderna.




[1] En la acepción empleada por  Cosculluela Montaner, Manual de Derecho Administrativo, t. I, Aranzadi, Pamplona, 2003, p. 33, que engloba las actividades  gestora , ejecutiva   normativa  y jurisdiccional.

[2] Lorenzo de Membiela,  La libre designación como medio de optimizar la eficiencia y eficacia de los servicios públicos, Actualidad Administrativa, 2004, 5,  pp. 531 y ss..