La devaluacion de los principios constitucionales al régimen disciplinario :
la impropiamente llamada « potestad
domestica » ( 2 min.) .
MODULACION DEL REGIMEN DISCIPLINARIO CUANDO LA ACTUACION DEL FUNCIONARIO SEA CONGRUENTE CON LOS VALORES CONSTITUCIONALES
La doctrina sentada por el Verfassungsgericht Alemán[16] , que modula la potestad disciplinaria cuando concurra lo que se ha denominado correcto funcionamiento interno de la Administración con la finalidad de salvaguardar el interés general . Justifica una restricción de derechos fundamentales únicamente cuando resulta imprescindible para alcanzar un fin de la comunidad congruente con el sistema de valores constitucionales
(doctrina sentada por el Verfassungsgericht Alemán) QUE NO ES OTRA COSA QUE LA APLICACIÓN DE LA EQUIDAD COMO PRINCIPIO INTEGRANTE DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO
Juan B Lorenzo de Membiela
El TS ha adoptado criterios de la
doctrina alemana que califican a las
relaciones de sujeción especial como
cualitativamente diferenciadas de la relaciones de sujeción general debido, fundamentalmente, al ámbito de aplicación. Recordemos aquí algunas
calificaciones del régimen disciplinario como atinente a una esfera “domestica”[1] , esencialmente referidos a aspectos
organizativos . La STS 29 de diciembre de
1987[2]
ilustra esa modulación del principio de legalidad dentro de la organización
administrativa:
« […] Este es un Reglamento de los que
la doctrina y la jurisprudencia denominan organizativos, ya que no va dirigido
a todos los ciudadanos en cuanto a tales, sino solamente a los que intervienen
de una u otra forma en la prestación del servicio público del Mercado, lo cual
genera una relación de sujeción especial de dichos cualificados ciudadanos
respecto a la Administración, puesto que la misma no actúa en el ámbito de su
supremacía ni en uso de su «potestas», sino en un marco de acción directamente
encaminado a la organización de los servicios públicos; y esto es lo que hace
legalmente posible un Reglamento como el examinado que en su Título IV incluye
definiciones de infracciones y de penalidades para los infractores, sin que a
pesar de ello le sea aplicable la reserva de Ley establecida por el artículo
25.1 de la Constitución (RCL 1978\2836 y ApNDL 1975-85, 2875), porque como
declaran las Sentencias del Tribunal Constitucional de 21 de enero y 7 de abril
de 1987 (RTC 1987\2 y RTC 1987\42), en el seno de estas relaciones de sujeción
especial la reserva de Ley pierde parte de su fundamentación material en cuanto
expresivas de una capacidad administrativa de autoordenación que las distingue
del «ius puniendi» genérico del Estado, lo cual determina que no sea aplicable
a dicho Título IV la doctrina proclamada con carácter general por el propio
Tribunal Constitucional -Sentencias de 30 de marzo de 1981 (RTC 1981\8), 3 de
octubre de 1983 (RTC 1983\77) y 7 de abril de 1987- y por este Tribunal Supremo
-Sentencias de esta Sala de 19 y 27 de abril de 1983 (RJ 1983\2829 y RJ
1983\2277) y 27 de diciembre de 1984 (RJ 1985\924) y de la Sala 3.ª de 6 de
febrero y 11 de marzo de 1985 (RJ 1985\471 y RJ 1985\1203) y 10 de noviembre de
1986 (RJ 1986\6647)-, sobre la exigencia de Ley formal habilitante para el
ejercicio de las potestades punitivas y sancionadoras de la Administración Pública
y para la tipificación de las conductas sancionables. En consecuencia,
declarada, con la sentencia apelada, la validez, en términos generales, del
indicado Reglamento, pero anulados por ella algunos de sus preceptos, debemos
entrar a examinar los mismos en cuanto dan motivo a esta apelación[…]».
Tesis seguida por las SSTS 29 de mayo de 1990[3], 28 de noviembre de 1989[4], y ATS 5 de diciembre de 1988[5]. Este criterio de los
tribunales es reproducida actualmente en la STSJ de Madrid 18 de mayo de 2001[6] que analiza la inflexión de los principios de
legalidad y reserva de ley . Para esta
resolución la sujeción especial
autoriza no ya sólo a prescindir del principio de legalidad del art. 25.1º por
tratarse de una cuestión estrictamente organizacional , sino que al amparo del
mismo criterio, es posible crear infracciones
acudiendo al reglamento sobre la concurrencia no de ley sino de lo que
denomina la Sentencia habilitación legal
, en tanto no actúa en el ámbito de su supremacía ni en uso de su potestas, sino en un marco de acción
directamente encaminado a la organización de los servicios públicos. El FD cuarto de la Sentencia declara:
«
Respecto de la infracción del principio de legalidad, ha de tenerse en
cuenta que […] es una relación de
sujeción especial derivada de su posición de concesionaria de un servicio
público, ello supone que la vigencia del principio de legalidad se encuentre
limitada, así lo señala la Sentencia de la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 29
de diciembre de 1987 (RJ 1987\9855) analizando un reglamento similar de los que
la doctrina denomina organizativos, ya que no va dirigido a todos los
ciudadanos en cuanto a tales, sino solamente a los que intervienen de una u
otra forma en la prestación del servicio público del Mercado, lo cual genera
una relación de sujeción especial de dichos cualificados ciudadanos respecto a
la Administración, puesto que la misma no actúa en el ámbito de su supremacía
ni en uso de su «potestas», sino en un marco de acción directamente encaminado
a la organización de los servicios públicos. Y esto es lo que hace legalmente
posible un reglamento como el examinado incluya definiciones de infracciones y
de penalidades para los infractores, sin que a pesar de ello le sea aplicable
la reserva de Ley establecida por el art. 25.1 CE, porque como declaran las
Sentencias del Tribunal Constitucional de 21 enero 1987 (RTC 1987\1) y 7 abril
1987 (RTC 1987\42), en el seno de estas relaciones de sujeción especial la reserva de Ley pierde parte de
su fundamentación material en cuanto expresivas de una capacidad administrativa
de autoordenación que las distingue del «ius puniendi, genérico del Estado, lo
cual determina que no sea aplicable la doctrina proclamada con carácter general
por el propio Tribunal Constitucional –Sentencias de 30 marzo 1981 (RTC
1981\8), 3 octubre 1983 (RTC 1983\77) y 7 abril 1987 (RTC 1987\42)– y por el Tribunal Supremo en
Sentencias de 19 abril 1983, 27 abril 1983 y 27 diciembre 1984, 6 febrero 1985
(RJ 1985\471), 11 marzo 1985 y 10 noviembre 1986 (RJ 1986\6647), sobre la
exigencia de Ley formal habilitante para el ejercicio de las potestades
punitivas y sancionadoras de la Administración pública y para la tipificación
de las conductas sancionables. Así pues como señala la Sentencia del Tribunal
Constitucional núm. 1/1987 de 21 de enero (RTC 1987\1) debe tenerse en cuenta
que la referencia a la legislación
vigente en el art. 25.1 CE, tiene un alcance diferente, al menos, en lo que se
refiere a la tipificación del ilícito, cuando se trata de la determinación de
contravenciones «faltas», en el seno de una relación de sujeción especial, en
estos casos la reserva de Ley cumple principalmente una función de garantizar
la seguridad jurídica, de modo que los sometidos a una relación de sujeción
especial puedan disponer de informaciones suficientes sobre las normas
jurídicas aplicables en un determinado caso, y la norma debe formularse con la
suficiente precisión para que se pueda prever razonablemente las consecuencias
que puedan derivar de una determinada conducta. El poder de la
Administración en estos casos proyecta su «autoridad» sobre quienes, al margen
de su condición común de ciudadanos, adquieren el «status» específico de
individuos sujetos a un poder público que no es el que, con carácter general,
existe sobre el común de los ciudadanos. En
virtud de esa sujeción especial, y en virtud de la efectividad que entraña ese
sometimiento singular al poder público, el «ius puniendi» no es el genérico del
Estado, y en tal medida la propia reserva de Ley pierde parte de su
fundamentación material, dado el carácter en cierto modo insuprimible de la
potestad reglamentaria, expresiva de la capacidad propia de autoordenación
correspondiente, para determinar en concreto las previsiones legislativas
abstractas sobre las conductas identificables como antijurídicas en el seno de la institución. Claro
está que también a estas relaciones de sujeción especial sigue siendo aplicable
el art. 25.1, y, obviamente el principio de legalidad del art. 9.3 CE. Pero
ello en este caso no puede tener el mismo alcance que en la potestad
sancionadora general de la Administración ni mucho menos que respecto a las
sanciones penales[…]
Polémica sentencia y polémica doctrina.
De toda ella se deja desprender un principio cuanto menos preocupante para el
funcionario público: su sometimiento a la organización prescindiendo aún de los derechos constitucionales que como
ciudadanos poseen.
Alejandro Nieto, expone que ese concepto justifica que el Derecho disciplinario
deje de ser considerado una rama del Derecho penal para convertirse en el
objeto de una potestad doméstica de la Administración sobre sus empleados. Y
ello permite resolver el importante
problema[7] constitucional del posible
quebranto de la separación de poderes.
Fernández y García de Enterría, la justifican sobre la protección más que a otros fines
sociales generales, con efectos sólo respecto de quienes están directamente en
relación con su organización o funcionamiento[8].
García Macho, en esta misma línea argumentativa, la fundamenta
en las prerrogativas del Régimen Franquista , lo que no resulta de recibo, a la vista de las
transformaciones jurídicas tan intensas que se han realizado en décadas posteriores; baste referenciar la
CE y por ello no cabe determinar otra
responsabilidad que la imputada al legislador constitucional , a su falta de
previsión . La argumenta porque la Administración Pública necesita cierta libertad en su actuación como
medio de garantizar la eficacia y realización de los intereses generales[9]. Históricamente,
Santamaría Pastor detecta esa potestad de organización en donde se ubica la
domestica, como manifestación del Estado Absoluto a cuyo monarca le viene
atribuida[10]
Pero esta tesis asumida por autores y tribunales ha motivado
escisiones . Montero y Casado de Amezua, sobre las consecuencias de algunas
sanciones disciplinarias estima imprescindible
contar con un Decreto disciplinario que sea informado por los mismos principios
que rigen el ordenamiento penal, del que en ningún caso debe ser enteramente
desconectado[11].
Declara el autor que la actividad punitiva en el régimen
disciplinario no se encuentra propiamente dirigida a la resocialización , pero esta cuestión, a la vista de la
incidencia de los arts. 24 y 25 CE ,
deberá ser considerada, porque el
fundamento del régimen disciplinario y
sus principios derivan precisamente de la CE
al no ser de aplicación los principios de la potestad sancionadora del Titulo IX Ley 30/1992 de RJAPPAC.
No obstante, disiento de este razonamiento porque la protección de
derechos de lo funcionarios no debe
ocasionar una lesión a los principios de eficiencia y eficacia públicos . Que sí podrían ser perturbados cuando la actuación administrativa
incurriera en vías de hecho; cuando se
prescinda de derechos básicos o ,si queremos llamarlo de otro modo,
esenciales de nuestro Estado de Derecho.
No creo que la relación de función
pública creada tras la toma de posesión
en un puesto de trabajo implique la renuncia de derechos que por naturaleza son
indisponibles.
Tampoco creo que el supuesto mantenimiento del orden en la
organización, en un ámbito eufemísticamente denominado domestico, sea distinto de
otras ordenaciones administrativas . Y ,
además, que todo ello pueda
fundamentarse sobre una interpretación
del art. 25.1º CE . Por ello es
rechazable , en primer lugar, su
consideración como autotutela de
segundo plano de la potestad
disciplinaria funcionarial , específicamente en lo que a este estudio respecta
. Pero del mismo se rechaza, en segundo lugar, la graduación del ius puniendi del Estado, máxime cuando el artículo sólo
distingue para la Administración civil la prohibición de penas privativas de libertad[12].
Y por último la STC 21
de enero de 1987[13] recoge la debilitación de las exigencias de rango formal
de Ley en el seno de tales relaciones, admitiendo, un mayor margen a la potestad reglamentaria lo que no implica
prescindir de la cobertura legal y la precisión de los tipos y sanciones de
manera que cumplan adecuadamente su
función garante.
La STC
7 de abril de 1987[14] razona como violación del
principio de reserva de ley , la
imposición de sanciones e infracciones
no ordenadas ,al menos, en sus
aspectos básicos, en normas legales, sino reglamentarias. También son
contrarias a la norma fundamental las meras habilitaciones legales al
Reglamento, sin contenido material, para establecer infracciones y sanciones. Su FD segundo
declara:
« […] Debe reputarse contraria a las
mencionadas exigencias constitucionales no sólo la regulación reglamentaria de
infracciones y sanciones carente de toda base legal, sino también, en el ámbito
de las relaciones de sujeción general, la simple habilitación a la
Administración, por norma de rango legal vacía de todo contenido material
propio, para la tipificación de los ilícitos administrativos y las
correspondientes consecuencias sancionadora[…] » .
Se aceptan por autores distintas categorías en la potestad sancionadora de la Administración. En
lo concerniente a la disciplinaria acuerdan un menor número de cauciones . Entre otras, destacamos[15]:
a) En cuanto al principio de legalidad.
La reserva de ley pierde parte de su fundamento material en la esfera de dichas
relaciones de sujeción especial, en cuanto expresivas de una
capacidad administrativa de autoordenación que se distingue del ius puniendi genérico del Estado.
b) En cuanto al principio tipicidad. Se
admite un mayor ámbito a las posibilidades del reglamento para la configuración
de los tipos de infracción y de las sanciones.
c) En cuanto al principio del non bis in idem, porque responde a un propio fundamento y es
admisible un mayor ámbito de actuación del Reglamento.
d) En cuanto a la restricción a la ejecutividad de los actos
administrativos sancionadores tiene menor sentido si están enmarcados en una
relación de sujeción especial .
Sin perjuicio de ello, Ruiz Robledo , destaca el cambio de óptica de
las resoluciones jurisdiccionales en el
ámbito de la Unión Europea. Por
ejemplo, la doctrina sentada por el Verfassungsgericht
Alemán[16] , que modula la
potestad disciplinaria cuando
concurra lo que se ha denominado correcto
funcionamiento interno de la Administración
con la finalidad de salvaguardar
el interés general . Justifica una restricción de derechos fundamentales únicamente cuando resulta imprescindible para alcanzar un fin de la comunidad
congruente con el sistema de valores constitucionales[17].
[1] Arrojo Martínez, J.M., Derecho
Disciplinario, en « Función Pública » , Cuadernos de Derecho Judicial , CGPJ , 1993, 7, s.p. ( pero 189-210 ) y Morell Ocaña , L., Curso de Derecho Administrativo, t. I., Aranzadi, 1999, p. 464 , entre otros.
Véanse las últimas sentencias del TS ( JUR 2015, 11), (JUR 2015, 10) y (JUR 2015,9) y concordantes en Westlaw e Insignis.
[2] (RJ 1987,9855).
[3] (RJ 1990,5621).
[4] (RJ 1989,8331).
[5] (RJ 1988,9460).
[6] (JUR 2001,265239).
[7] Alejandro Nieto, . Problemas capitales del Derecho disciplinario, Revista de
Administración Pública , 1970, 63, p. 66.
[8] García de Enterría y
Ramón Fernández, Curso de Derecho Administrativo,
t. I., Editorial Civitas, Madrid, 1984,
.p. 148; Mestre Delgado, J.F., Potestad reglamentaria y principio de
legalidad: las limitaciones constitucionales en materia sancionadora.
Comentario a la STC, Casino de Mallorca, 42/87, de 7 de abril de 1987, Revista
española de Derecho Administrativo , 1988, 57, pp. 79 y ss.; Arrojo Martínez, José María, Derecho Disciplinario , en « Función Pública » , Cuadernos de
Derecho Judicial , CGPJ , 1993, 7, s.p. ( pero 189-210 ) y
Beotas López, J.L., La responsabilidad
penal de las sociedades. Actuación en nombre de otro. Responsabilidad de los
consejos de administración. Responsabilidad de los subordinados, en «
Derecho administrativo sancionador, el principio de culpa y las personas
jurídicas» , Cuadernos de Derecho Judicial , Consejo General del
Poder Judicial , 1994, 7, s.p. ( pero 121-62 ).
[9] García Macho,
Ricardo, Sanciones administrativas y relaciones de especial sujeción, Civitas
Revista española de Derecho Administrativo, 1991, 72, pp. 515 y ss..
[10] Vid. Santamaría Pastor, J.A., La teoría del órgano en el Derecho
Administrativo , Revista española de Derecho Administrativo, 1984,
40 , pp. 43 y ss. con remisión a
Fernández De Otero, Tractatus de officialibus reipublicae,
Colonia, 1732, II, I, p. 85, afirma: inter regalía constituitur magistratum vel
iudicum creatio y Mastrillo, Tractatus de magistratibus, Palermo,
1616, declarando: magistratus creatio
est de regalibus.
[11] Montero y Casado de
Amezua, J., Las inhabilitaciones para la profesión de funcionario, Revista de
Administración Pública , 1982, 98, p. 163.
[12] Cfr.
Lafuente Benaches, M., El régimen
disciplinario de los funcionarios de la Administración del Estado, Tirant
Lo Blanch, Valencia, 1996, pp. 16-7, quien sostiene una diferente justificación ontológica
del ilícito disciplinario, sancionador y penal.
[13] (RTC 1987,2).
[14] (RTC 1987, 42).
[15] Fernández Montalvo, R.,Principios sustantivos de la potestad
sancionadora de la Administración, en «
Derecho administrativo sancionador » , cit., s.p. ( pero 9-61 ).
[16] Hesse, K., Grundzüge
des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 20ª Ed., Müller,
Heilderberg, 1995, pp. 144 y ss. y
Lasagabaster Herrarte, I., Las relaciones de sujeción especial, Civitas,
Madrid, 1994, pp. 39 y ss..
[17] Ruiz Robledo, A., El derecho fundamental a la legalidad punitiva, Tirant lo Blanch,
Valencia, 2003, p.158.