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martes, 13 de enero de 2015

La aplicación devaluada de los principios constitucionales al régimen disciplinario : la impropiamente llamada « potestad domestica » .(2 min.)



MODULACION DEL REGIMEN DISCIPLINARIO CUANDO LA ACTUACION DEL FUNCIONARIO SEA CONGRUENTE CON LOS VALORES CONSTITUCIONALES

La doctrina sentada por el Verfassungsgericht Alemán[16] , que modula  la  potestad disciplinaria  cuando concurra  lo que se ha denominado  correcto funcionamiento interno de la Administración  con la finalidad de  salvaguardar el interés general . Justifica una restricción de derechos fundamentales  únicamente cuando resulta imprescindible para alcanzar un fin de la comunidad congruente con el sistema de valores constitucionales

(doctrina sentada por el Verfassungsgericht Alemán)  QUE NO ES OTRA COSA QUE LA APLICACIÓN DE LA EQUIDAD COMO PRINCIPIO INTEGRANTE DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO


Juan B Lorenzo de Membiela

El TS ha adoptado criterios de la doctrina alemana  que califican a las relaciones de sujeción especial como cualitativamente diferenciadas de la relaciones de sujeción general debido, fundamentalmente, al  ámbito de aplicación. Recordemos aquí algunas calificaciones del régimen disciplinario como atinente a una esfera “domestica”[1] ,  esencialmente referidos a aspectos organizativos . La STS 29 de diciembre de  1987[2] ilustra esa modulación del principio de legalidad dentro de la organización administrativa:

« […] Este es un Reglamento de los que la doctrina y la jurisprudencia denominan organizativos, ya que no va dirigido a todos los ciudadanos en cuanto a tales, sino solamente a los que intervienen de una u otra forma en la prestación del servicio público del Mercado, lo cual genera una relación de sujeción especial de dichos cualificados ciudadanos respecto a la Administración, puesto que la misma no actúa en el ámbito de su supremacía ni en uso de su «potestas», sino en un marco de acción directamente encaminado a la organización de los servicios públicos; y esto es lo que hace legalmente posible un Reglamento como el examinado que en su Título IV incluye definiciones de infracciones y de penalidades para los infractores, sin que a pesar de ello le sea aplicable la reserva de Ley establecida por el artículo 25.1 de la Constitución (RCL 1978\2836 y ApNDL 1975-85, 2875), porque como declaran las Sentencias del Tribunal Constitucional de 21 de enero y 7 de abril de 1987 (RTC 1987\2 y RTC 1987\42), en el seno de estas relaciones de sujeción especial la reserva de Ley pierde parte de su fundamentación material en cuanto expresivas de una capacidad administrativa de autoordenación que las distingue del «ius puniendi» genérico del Estado, lo cual determina que no sea aplicable a dicho Título IV la doctrina proclamada con carácter general por el propio Tribunal Constitucional -Sentencias de 30 de marzo de 1981 (RTC 1981\8), 3 de octubre de 1983 (RTC 1983\77) y 7 de abril de 1987- y por este Tribunal Supremo -Sentencias de esta Sala de 19 y 27 de abril de 1983 (RJ 1983\2829 y RJ 1983\2277) y 27 de diciembre de 1984 (RJ 1985\924) y de la Sala 3.ª de 6 de febrero y 11 de marzo de 1985 (RJ 1985\471 y RJ 1985\1203) y 10 de noviembre de 1986 (RJ 1986\6647)-, sobre la exigencia de Ley formal habilitante para el ejercicio de las potestades punitivas y sancionadoras de la Administración Pública y para la tipificación de las conductas sancionables. En consecuencia, declarada, con la sentencia apelada, la validez, en términos generales, del indicado Reglamento, pero anulados por ella algunos de sus preceptos, debemos entrar a examinar los mismos en cuanto dan motivo a esta apelación[…]».

Tesis seguida por las SSTS 29  de mayo de 1990[3], 28 de noviembre de 1989[4], y ATS  5 de diciembre de  1988[5]. Este criterio de los tribunales es reproducida actualmente en la STSJ de Madrid 18  de mayo de 2001[6] que  analiza la inflexión de los principios de legalidad y   reserva de ley . Para esta resolución la sujeción especial autoriza no ya sólo a prescindir del principio de legalidad del art. 25.1º por tratarse de una cuestión estrictamente organizacional , sino que al amparo del mismo criterio, es posible crear infracciones  acudiendo al reglamento sobre la concurrencia no de ley sino de lo que denomina la Sentencia habilitación legal , en tanto no actúa en el ámbito de su supremacía ni en uso de su potestas, sino en un marco de acción directamente encaminado a la organización de los servicios públicos.  El FD cuarto de la Sentencia declara:

«  Respecto de la infracción del principio de legalidad, ha de tenerse en cuenta que […]   es una relación de sujeción especial derivada de su posición de concesionaria de un servicio público, ello supone que la vigencia del principio de legalidad se encuentre limitada, así lo señala la Sentencia de la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 29 de diciembre de 1987 (RJ 1987\9855) analizando un reglamento similar de los que la doctrina denomina organizativos, ya que no va dirigido a todos los ciudadanos en cuanto a tales, sino solamente a los que intervienen de una u otra forma en la prestación del servicio público del Mercado, lo cual genera una relación de sujeción especial de dichos cualificados ciudadanos respecto a la Administración, puesto que la misma no actúa en el ámbito de su supremacía ni en uso de su «potestas», sino en un marco de acción directamente encaminado a la organización de los servicios públicos. Y esto es lo que hace legalmente posible un reglamento como el examinado incluya definiciones de infracciones y de penalidades para los infractores, sin que a pesar de ello le sea aplicable la reserva de Ley establecida por el art. 25.1 CE, porque como declaran las Sentencias del Tribunal Constitucional de 21 enero 1987 (RTC 1987\1) y 7 abril 1987 (RTC 1987\42), en el seno de estas relaciones de sujeción especial la reserva de Ley pierde parte de su fundamentación material en cuanto expresivas de una capacidad administrativa de autoordenación que las distingue del «ius puniendi, genérico del Estado, lo cual determina que no sea aplicable la doctrina proclamada con carácter general por el propio Tribunal Constitucional –Sentencias de 30 marzo 1981 (RTC 1981\8), 3 octubre 1983 (RTC 1983\77) y 7 abril 1987 (RTC 1987\42)– y por el Tribunal Supremo en Sentencias de 19 abril 1983, 27 abril 1983 y 27 diciembre 1984, 6 febrero 1985 (RJ 1985\471), 11 marzo 1985 y 10 noviembre 1986 (RJ 1986\6647), sobre la exigencia de Ley formal habilitante para el ejercicio de las potestades punitivas y sancionadoras de la Administración pública y para la tipificación de las conductas sancionables. Así pues como señala la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 1/1987 de 21 de enero (RTC 1987\1) debe tenerse en cuenta que la referencia a la legislación vigente en el art. 25.1 CE, tiene un alcance diferente, al menos, en lo que se refiere a la tipificación del ilícito, cuando se trata de la determinación de contravenciones «faltas», en el seno de una relación de sujeción especial, en estos casos la reserva de Ley cumple principalmente una función de garantizar la seguridad jurídica, de modo que los sometidos a una relación de sujeción especial puedan disponer de informaciones suficientes sobre las normas jurídicas aplicables en un determinado caso, y la norma debe formularse con la suficiente precisión para que se pueda prever razonablemente las consecuencias que puedan derivar de una determinada conducta. El poder de la Administración en estos casos proyecta su «autoridad» sobre quienes, al margen de su condición común de ciudadanos, adquieren el «status» específico de individuos sujetos a un poder público que no es el que, con carácter general, existe sobre el común de los ciudadanos. En virtud de esa sujeción especial, y en virtud de la efectividad que entraña ese sometimiento singular al poder público, el «ius puniendi» no es el genérico del Estado, y en tal medida la propia reserva de Ley pierde parte de su fundamentación material, dado el carácter en cierto modo insuprimible de la potestad reglamentaria, expresiva de la capacidad propia de autoordenación correspondiente, para determinar en concreto las previsiones legislativas abstractas sobre las conductas identificables como antijurídicas en el seno de la institución. Claro está que también a estas relaciones de sujeción especial sigue siendo aplicable el art. 25.1, y, obviamente el principio de legalidad del art. 9.3 CE. Pero ello en este caso no puede tener el mismo alcance que en la potestad sancionadora general de la Administración ni mucho menos que respecto a las sanciones penales[…]

Polémica sentencia y polémica doctrina. De toda ella se deja desprender un principio cuanto menos preocupante para el funcionario público: su sometimiento a la organización prescindiendo  aún de los derechos constitucionales que como ciudadanos poseen.  

Alejandro  Nieto, expone que ese concepto  justifica que  el Derecho disciplinario deje de ser considerado una rama del Derecho penal para convertirse en el objeto de una potestad doméstica de la Administración sobre sus empleados. Y ello permite resolver  el importante problema[7] constitucional del posible quebranto de la separación de poderes.

Fernández y García de Enterría, la justifican  sobre la protección más que a otros fines sociales generales, con efectos sólo respecto de quienes están directamente en relación con su organización o funcionamiento[8].

García Macho, en esta misma línea argumentativa,  la fundamenta  en las prerrogativas del Régimen Franquista , lo que  no resulta de recibo, a la vista de las transformaciones jurídicas tan intensas que se han realizado  en décadas posteriores; baste referenciar la CE y por ello no cabe determinar  otra responsabilidad que la imputada al legislador constitucional , a su falta de previsión . La argumenta porque la Administración Pública  necesita cierta libertad en su actuación como medio de garantizar la eficacia y realización de los intereses generales[9]. Históricamente, Santamaría Pastor detecta esa potestad de organización en donde se ubica la domestica, como manifestación del Estado Absoluto a cuyo monarca le viene atribuida[10]

Pero esta tesis  asumida por autores y tribunales ha motivado escisiones . Montero y Casado de Amezua, sobre las consecuencias de algunas sanciones disciplinarias estima  imprescindible contar con un Decreto disciplinario que sea informado por los mismos principios que rigen el ordenamiento penal, del que en ningún caso debe ser enteramente desconectado[11]. Declara  el autor que la actividad punitiva  en el régimen  disciplinario no se encuentra propiamente dirigida a la resocialización  , pero esta cuestión, a la vista de la incidencia de los arts.  24 y 25 CE , deberá ser considerada, porque  el fundamento  del régimen disciplinario y sus principios derivan precisamente de la CE  al no ser de aplicación los principios de la potestad sancionadora  del Titulo IX Ley 30/1992 de RJAPPAC.

No obstante, disiento de este razonamiento porque la protección de derechos de lo funcionarios  no debe ocasionar una lesión a los principios de eficiencia y eficacia públicos  . Que sí podrían  ser perturbados  cuando la actuación administrativa incurriera  en vías de hecho; cuando se prescinda de derechos básicos o ,si queremos llamarlo de otro modo, esenciales  de nuestro Estado de Derecho.

No creo que la relación de función pública creada  tras la toma de posesión en un puesto de trabajo implique la renuncia de derechos que por naturaleza son indisponibles.

Tampoco creo que el supuesto mantenimiento del orden en la organización, en un ámbito eufemísticamente denominado domestico,  sea distinto de otras ordenaciones administrativas .  Y , además,  que todo ello pueda fundamentarse sobre  una interpretación del art. 25.1º CE . Por ello  es rechazable , en primer lugar, su  consideración como  autotutela de segundo plano  de la potestad disciplinaria funcionarial , específicamente en lo que a este estudio respecta . Pero del mismo se rechaza, en segundo lugar, la graduación del ius puniendi  del Estado, máxime cuando el artículo sólo distingue para la Administración civil la prohibición de penas privativas  de libertad[12].

Y por último la  STC 21  de enero de  1987[13]  recoge la  debilitación de las exigencias de rango formal de Ley en el seno de tales relaciones, admitiendo, un mayor margen a la  potestad reglamentaria lo que no implica prescindir de la cobertura legal y la precisión de los tipos y sanciones de manera que cumplan adecuadamente  su función garante.

La STC  7 de abril de 1987[14] razona como violación del principio de reserva de ley  ,   la imposición de sanciones e infracciones  no ordenadas ,al menos, en sus aspectos básicos, en normas legales, sino reglamentarias. También son contrarias a la norma fundamental las meras habilitaciones legales al Reglamento, sin contenido material, para establecer infracciones y sanciones.  Su FD segundo  declara:

« […] Debe reputarse contraria a las mencionadas exigencias constitucionales no sólo la regulación reglamentaria de infracciones y sanciones carente de toda base legal, sino también, en el ámbito de las relaciones de sujeción general, la simple habilitación a la Administración, por norma de rango legal vacía de todo contenido material propio, para la tipificación de los ilícitos administrativos y las correspondientes consecuencias sancionadora[…] » .

Se aceptan por autores  distintas categorías en la  potestad sancionadora de la Administración. En lo concerniente  a la disciplinaria   acuerdan   un menor número de cauciones .  Entre otras, destacamos[15]:
      
a) En cuanto al principio de legalidad. La reserva de ley pierde parte de su fundamento material en la esfera de dichas relaciones de sujeción especial,    en cuanto expresivas de una capacidad administrativa de autoordenación que se distingue del ius puniendi genérico del Estado.

b) En cuanto al principio tipicidad. Se admite un mayor ámbito a las posibilidades del reglamento para la configuración de los tipos de infracción y de las sanciones.
      
c) En cuanto al principio del non bis in idem,  porque responde a un propio fundamento y es admisible un mayor ámbito de actuación del Reglamento.

d) En cuanto a la  restricción a la ejecutividad de los actos administrativos sancionadores tiene menor sentido si están enmarcados en una relación de sujeción especial .
     
Sin perjuicio de ello,   Ruiz Robledo , destaca el cambio de óptica de las resoluciones jurisdiccionales  en el ámbito  de la Unión Europea. Por ejemplo, la doctrina sentada por el Verfassungsgericht Alemán[16] , que modula  la  potestad disciplinaria  cuando concurra  lo que se ha denominado  correcto funcionamiento interno de la Administración  con la finalidad de  salvaguardar el interés general . Justifica una restricción de derechos fundamentales  únicamente cuando resulta imprescindible para alcanzar un fin de la comunidad congruente con el sistema de valores constitucionales[17].




[1]   Arrojo Martínez, J.M.,  Derecho Disciplinario, en « Función Pública » , Cuadernos de Derecho Judicial  , CGPJ , 1993, 7,  s.p. ( pero 189-210 )  y Morell Ocaña, L., Curso de Derecho Administrativo, t. I., Aranzadi, 1999, p.  464 , entre otros.

Véanse las últimas sentencias del TS ( JUR 2015, 11), (JUR 2015, 10) y (JUR 2015,9) y concordantes en Westlaw e Insignis.
      
[2] (RJ 1987,9855).

[3] (RJ 1990,5621).

[4] (RJ 1989,8331).

[5] (RJ 1988,9460).

[6] (JUR 2001,265239).

[7] Alejandro Nieto, . Problemas capitales del Derecho disciplinario,  Revista de Administración Pública , 1970,  63, p. 66.

[8] García de Enterría y Ramón Fernández, Curso de Derecho Administrativo, t. I.,  Editorial Civitas, Madrid, 1984, .p. 148;  Mestre Delgado, J.F., Potestad reglamentaria y principio de legalidad: las limitaciones constitucionales en materia sancionadora. Comentario a la STC, Casino de Mallorca, 42/87, de 7 de abril de 1987,  Revista española de Derecho Administrativo , 1988, 57, pp. 79 y ss.; Arrojo Martínez, José María, Derecho Disciplinario , en « Función Pública » , Cuadernos de Derecho Judicial , CGPJ , 1993, 7, s.p. ( pero 189-210  )  y Beotas López, J.L., La responsabilidad penal de las sociedades. Actuación en nombre de otro. Responsabilidad de los consejos de administración. Responsabilidad de los subordinados, en « Derecho administrativo sancionador, el principio de culpa y las personas jurídicas» , Cuadernos de Derecho Judicial , Consejo General del Poder Judicial, 1994, 7,  s.p. ( pero 121-62 ).
[9] García Macho, Ricardo,  Sanciones administrativas y relaciones de especial sujeción,  Civitas Revista española de Derecho Administrativo, 1991, 72, pp. 515 y ss..
[10] Vid. Santamaría Pastor, J.A., La teoría del órgano en el Derecho Administrativo , Revista española de Derecho Administrativo, 1984, 40 , pp. 43 y ss. con remisión a Fernández De Otero, Tractatus de officialibus reipublicae, Colonia, 1732, II, I, p. 85, afirma:  inter regalía constituitur magistratum vel iudicum creatio  y Mastrillo,  Tractatus de magistratibus, Palermo, 1616, declarando:  magistratus creatio est de regalibus.

[11] Montero y Casado de Amezua, J.,  Las inhabilitaciones para la profesión de funcionario, Revista de Administración Pública , 1982, 98, p. 163.
[12] Cfr. Lafuente Benaches, M., El régimen disciplinario de los funcionarios de la Administración del Estado, Tirant Lo Blanch, Valencia, 1996, pp. 16-7, quien sostiene una diferente justificación  ontológica  del ilícito  disciplinario,   sancionador y penal.

[13] (RTC 1987,2).

[14] (RTC 1987, 42).

[15] Fernández Montalvo, R.,Principios sustantivos de la potestad sancionadora de la Administración, en «  Derecho administrativo sancionador » ,  cit., s.p. ( pero 9-61 ).  

[16] Hesse, K.,  Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 20ª Ed., Müller, Heilderberg, 1995, pp. 144 y ss.  y Lasagabaster Herrarte, I., Las relaciones de sujeción especial, Civitas, Madrid, 1994, pp. 39 y ss..

[17] Ruiz Robledo, A., El derecho fundamental a la legalidad punitiva, Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, p.158.

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