Concurrencia de derechos fundamentales sobre empleados públicos ( 3 min.)
Juan B Lorenzo de Membiela
Para
Santamaría Pastor los derechos de los
funcionarios públicos se integran sobre
la consideración de su status específico, que
no es otro, que el determinado por la
relación jurídica que mantiene el funcionario con las
Administraciones Públicas. Esa conexión
con la organización pública cualifica la relación jurídica causando lo que
todos conocemos como relaciones de especial sujeción .
Califica al funcionario
público como administrado cualificado lo que ocasiona una consecuencia, la
aplicación de excepciones a materia de
derechos no solo del mismo en tanto ciudadano, sino también en relación
con la organización.
Para
Jesch, las relaciones de especial
sujeción no pertenecen al ámbito del Derecho, ya que pertenecen al ámbito
interno del propio Estado situándose en
la esfera del No-Derecho, abarcando, completamente, las relaciones de especial
sujeción.
Esto
es difícilmente asumible hoy.
López Guerra, critica también esas esferas
impenetrables sobre la concurrencia de dos cuestiones:
Primero, los derechos del ciudadano en la CE la
constriñen haciéndola más reducida .
Segundo,
dada su existencia aún limitada seria necesario enumerarlas : La delimitación de lo que el Poder Ejecutivo puede y no puede hacer no
es sólo un mero divertimento intelectual. Pero hay otras razones que justifican
una investigación en ese sentido, política y jurídica.
López Benítez
las justifica en la Administración para la
buena marcha de las cosas administrativas.
Para Stern, son necesarias porque la
organización pública las precisa para
cumplir sus objetivos, , para ser eficaz, necesita de una cierta libertad de actuación.
Para Jellinek, la mayor eficacia de la Administración y otros bienes constitucionales dignos de
protección exigen la limitación de los derechos políticos y de determinadas
libertades públicas
.
Para García de Enterria y Tomas Ramón Fernández las
relaciones de especial sujeción sólo
son ejercitables sobre quienes están en una situación determinada
de subordinación dentro de una organización , derivada de un título concreto.
Esta
categoría jurídica presenta problemas en tres ámbitos de especial importancia:
la validez del Principio de la legalidad de la Administración, la validez de
los Derechos Fundamentales y la protección jurídica.
Problemática que concurre en la actualidad aún.
Se definen
como unas relaciones
jurídico-administrativas caracterizadas por una duradera y efectiva inserción
del administrado en la esfera organizativa de la Administración, a resultas de
la cual queda sometido a un régimen jurídico peculiar que se traduce en un
especial tratamiento de la libertad y de los derechos fundamentales, así como
de sus instituciones de garantía, de forma adecuada a los fines típicos de cada
relación. El propio TC en su Sentencia , Sala 1ª , 29 de marzo de 1990,
FD sexto , refiere a ellas del siguiente
modo:
« […] Se alude así a que en esas peculiares relaciones y
asimilables entran en juego amplias facultades autoorganizativas, que confieren
cierta prepotencia a la Administración para regularlas[…] » .
La existencia de las relaciones de
especial sujeción dentro de la Administración Pública se encuentran estrechamente unidas a la
jerarquía que refuerza el principio de
autoridad protegiendo un llamado interés
general que a veces es difuso para el gestor y más deconodido para el general,
que es la sociedad. Podría ser entendido como derechos particulares a la
obligación de gestionar objetivamente
los intereses generales o el
llamado deber publico cualificado como previene el art. 103.1º de la CE
.
La jerarquía , según García
Trevijano es un criterio general de aplicación y estructuración de la
función pública. Presupuesto de orden
orgánico de coordinación y subordinación permanente. Se erige en sustrato de la
relación de sujeción especial del funcionario público , que fundamenta un marco
jurídico poliédrico, con múltiples proyecciones en su relación jurídica.
Para Fleinner, el fin público que
fundamenta toda relación especial de poder supone, automáticamente, la
restricción de los derechos personales y cívicos de todo interesado.
Hoy
en día en España, la teoría de las sujeciones especiales causa intensos
debates dada la eficacia expansiva de
los derechos fundamentales reconocidos en la CE, principalmente por la
incidencia de una renovatio, un renacimiento, de los Derechos Humanos así como de la ética
.
Fernández Rodríguez sostiene una nueva
construcción sobre la concurrencia de los preceptos constitucionales; Morell
Ocaña, inspirándose en los postulados de Mayer, defiende la subsistencia de estas
relaciones especiales si bien acotándolas a un campo propio de actuación y
reconociendo sus limitaciones de concepción; Gallego Anabitarte, reconoce la influencia decisiva de los
principios de legalidad y de reserva material de ley; Fuertes Suárez, que si
bien admite la existencia de derechos fundamentales de los funcionarios
públicos , aquéllos se encuentran matizados pero no limitados por el principio de jerarquía
normativa. Por último, para Martínez de
Pisón, los derechos constitucionalmente
garantizados no suponen un bloque homogéneo aplicable apriorísticamente a todos
por igual, dado que el principio constitucional de igualdad debe ponderarse con
otras posiciones jurídicas dignas
también de protección. . Esta tesis
también es compartida por Embid Irujo con remisión a la STC de 10
de octubre de 1983,
cuyo FD segundo dice:
« El fondo del asunto consiste en la ponderación
del ejercicio que un funcionario público ha hecho de determinados derechos que
la Constitución le reconoce. En una primera etapa del constitucionalismo
europeo, simultánea a la construcción de un modelo de burocracia creciente,
pero no debidamente racionalizada, solía exigirse a los funcionarios públicos
una fidelidad silente y acrítica respecto a instancias políticas superiores y,
por consiguiente, una renuncia (cuando no se regulaban prohibiciones expresas)
al uso de determinadas libertades y derechos , todo lo cual había de admitirse
si no quería el funcionario caer en la temida situación del cesante. En la
actualidad, y en concreto en nuestro país, al menos a partir de la entrada en
vigor de la Constitución de 1978, la situación es muy distinta. Conquistas
históricas como la racionalización del ingreso en la función pública, como la
inamovilidad del funcionario en su empleo, así como la consagración
constitucional de los principios del artículo 103.1 y 3 y la de los derechos de
los artículos 23.2, 20.1, a), y 28.1 CE, que luego analizaremos, son factores
que de forma convergente contribuyen a esbozar una situación del funcionario en
orden a la libertad de opinión y a la de sindicación mucho más próxima a la del
simple ciudadano. También éste en el ejercicio de sus derechos fundamentales y
libertades públicas encuentra límites, pues ningún derecho carece de ellos,
pero el funcionario se encuentra, además, con otros límites derivados de su
condición de tal […] » .
En suma, seguían existiendo limitaciones a los
derechos fundamentales, pero más
racionales.
Frente a esa amplitud de la relación de especial
sujeción surgieron reacciones enfrentadas
porque era prácticamente insostenible que existan espacios jurídicos en
donde no fueran de aplicación los derechos fundamentales . Y quien dice
Derechos fundamentales, hablamos de Derechos humanos. Muy a pesar de la ansiada
eficiencia administrativa que no reside en la existencia de potestades exentas
de control sino en la aplicación de técnicas de gerencia. Mejor dirección y
gestión y menos jerarquía.
La teoría de
las relaciones de especial sujeción se
encuentran actualmente devaluadas. Y ello, por varios motivos, pero el
principal, es su falta de sintonía con la CE y especialmente con la hegemonía,
sin limite, de los derechos
fundamentales . De « nueva concepción »
de derechos fundamentales habla Fernández Segado.
Ya García Macho limita estas relaciones de especial sujeción a supuestos expresamente previstos en la CE ,
pues las restricciones al ejercicio de
los derechos fundamentales deben ser entendidas con carácter limitado y
por tanto resultarían contrarias a la CE .
Este tesis defendida por autores tuvo su
paralelismo en la evolución de esta categoría jurídica en Alemania. Aunque la
eficacia de las relaciones de especial
sujeción se diluyó ,hasta cierto punto,
tras la Ley Fundamental de Bonn. La crisis del concepto se inicia a raíz
de la STCF de 14 de marzo de 1972
y sentencias consiguientes , declarando que la concurrencia de una relaciones
de especial sujeción no es causa suficiente para limitar discrecionalmente
los derechos fundamentales , es preciso también
una justificación a favor de valores
constitucionales.
Sobre esta declaración se invita a realizar un
análisis de las causas que provocarán esa limitación de derechos fundamentales
. Análisis que deberá ser claro y razonable y que en todo caso deberá estar
sujeto a un control judicial para verificar si dicha constricción
constitucional se ajusta o no a la legalidad.
El significado de esta jurisprudencia alemana
supuso una modificación sustancial sobre esta categoría jurídica . Para
Fuss, causa la despedida de las
relaciones de especial sujeción.
Gönsch, declara la desaparición de un residuo
autoritario del Estado absoluto
y Rottmann, afirma que las relaciones de
sujeción especial han muerto.
En España, hoy, es difícil encontrar una sentencia
del TC que admita esta concepción. Sin
embrago la STC , Sala 1ª , 29
de marzo de 1990 , FD octavo , rechaza que las relaciones de
especial sujeción puedan restringir Derechos fundamentales :
« […] Una cosa es, en efecto, que quepan restricciones en el ejercicio de los
derechos en los casos de sujeción especial y otra que los principios
constitucionales (y derechos fundamentales en ellos subsumidos) puedan ser
también restringidos o perder eficacia y virtualidad[…] » .
Distinta de
la STS, Sala de lo Contencioso Administrativo ,Sección 4ª, 7 de febrero de 2006,
FD cuarto, cuando declara que No
se puede relativizar un principio sin riesgo de suprimirlo. Pero sin embargo, mantiene la
teoría de las relaciones de especial
sujeción en el mismo FD octavo :
« […] No se puede relativizar un principio sin riesgo de
suprimirlo. Y siempre deberá ser exigible en el campo sancionatorio
administrativo (no hay duda en el penal) el cumplimiento de los requisitos
constitucionales de legalidad formal y tipicidad como garantía de la seguridad
jurídica del ciudadano. Otra cosa es que esos requisitos permitan una
adaptación –nunca supresión– a los casos e hipótesis de relaciones
Administración-administrado y en concordancia con la intensidad de la sujeción.
A un supuesto de máxima intensidad se refería, por ejemplo, la STC 2/1987 (RTC
1987\2) (situación de preso), que admitió la normación reglamentaria en
castigos, bien que en relación con la Ley (General Penitenciaria [RCL
1988\1966, 2287]) que establecía las previsiones generales[…] ».
O
bien la STSJ de Madrid 18 de mayo de 2001
para quien la sujeción especial
permite prescindir del principio de
legalidad del art. 25.1º CE por tratarse de una cuestión estrictamente
organizacional.
Existe
un giro interesante que se constata
en la STC 16 de enero de 2003 ,
FD quinto , STC 18 de diciembre de 2003 y STC , Sala 1ª , 14 de
febrero de 2005,
FD tercero:
Y en el marco de esta doctrina general,
más concretamente, por lo que se refiere al caso que ahora examinamos, hemos
declarado que «las llamadas relaciones de sujeción especial no son entre
nosotros un ámbito en el que los sujetos queden despojados de sus derechos
fundamentales o en el que la Administración pueda dictar normas sin
habilitación legal previa. Estas relaciones no se dan al margen del Derecho,
sino dentro de él y por lo tanto también dentro de ellas tienen vigencia los
derechos fundamentales y tampoco respecto de ellas goza la Administración de un
poder normativo carente de habilitación legal, aunque ésta pueda otorgarse en
términos que no serían aceptables sin el supuesto de esa especial relación (vid.,
entre otras, SSTC 2/1987 [RTC 1987\2], 42/1987 [RTC 1987\42] y, más
recientemente, STC 61/1990 [RTC 1990\61])» (STC 234/1991, de 10 de diciembre
[RTC 1991\234], F. 2)[…] » .
Que
culmina con la STC , Pleno, 7 de julio de 2005, FD
segundo. Esta última sentencia es la
que más claramente dibuja en la
actualidad las modificaciones de la jurisprudencia sobre el concepto de estas
relaciones especiales, cuestionándolas, pero también, cuestionado a la
Administración Pública el mantenimiento de parcelas exentas de control
jurisdiccional:
« […] Las llamadas
relaciones de sujeción especial no son entre nosotros un ámbito en
el que los sujetos queden despojados de sus derechos fundamentales o en el que
la Administración pueda dictar normas sin habilitación legal previa. Estas
relaciones no se dan al margen del Derecho, sino dentro de él y por lo tanto
también dentro de ellas tienen vigencia los derechos fundamentales y tampoco
respecto de ellas goza la Administración de un poder normativo carente de
habilitación legal, aunque ésta pueda otorgarse en términos que no serían
aceptables sin el supuesto de esa especial
relación (vid., entre otras, SSTC 2/1987 [RTC 1987\2], 42/1987 [RTC
1987\42] y, más recientemente, STC 61/1990 [RTC 1990\61]). Para que sea
jurídicamente admisible la sanción disciplinaria impuesta en razón de una
conducta que ya fue objeto de condena penal es indispensable, además, que el
interés jurídicamente protegido sea distinto y que la sanción sea proporcionada
a esa protección» (STC 234/1991, de 10 de diciembre [RTC 1991\234], F. 2).)[…]»
.
Sentencia
seguida por el ATC , Sala 2ª , 19 de diciembre de 2005, FD
segundo:
« Dicha doctrina ha sido recientemente
resumida en la Sentencia del Pleno de este Tribunal de 4 de julio de 2005 (STC 188/2005 [RTC
2005\188]),
a cuyo tenor el principio non bis in idem, cuyo anclaje constitucional
en el art. 25.1 CE, hemos venido afirmando desde la STC 2/1981, de 30 de marzo
(RTC 1981\2), «constituye un verdadero
derecho fundamental del ciudadano (STC 154/1990, de 15 de octubre [RTC 1990\154], F. 3)», que le protege, «no
sólo frente a la ulterior sanción –administrativa o penal–, sino frente a la
nueva persecución punitiva por los mismos hechos una vez que ha recaído
resolución firme en el primer procedimiento sancionador, con independencia del
resultado –absolución o sanción– del mismo (STC 2/2003, de 16 de enero [RTC 2003\2], FF. 2 y 8)[…] »
Tras estos razonamientos
las excusas que impedían la aplicación de los derechos que la CE
reconoce como fundamentales a los funcionarios , podrán ser esgrimidos ante los
tribunales, desde al menos, una fundamentación seria. Pero además , no
olvidemos que el art. 103.1º CE que sustenta la potestad de organización de la
Administración – fundamento de la existencia de estas relaciones de
sujeción- no posee la dimensión
ontológica que los derechos fundamentales, ubicados en el Titulo I. Y sobre
la preeminencia ontológica de los
derechos fundamentales del Titulo Primero, Capitulo II, Sección Primera de la
CE sobre los principios que rigen la Administración Pública , ubicados en el
art. 103 del Titulo IV CE .
Esta
tesis que expongo conecta con la
discusión acerca de la jerarquía entre
derechos constitucionales. La respuesta cabe encontrarla en las SSTS 2 de junio de 1986, 18 de junio de 1986 y 1 de diciembre de 1986
, construyendo la doctrina de que el Código Penal , es decir ,una ley del Parlamento,
establece el límite de los derechos fundamentales contenidos en la Constitución
y decide sobre la posición preferente de unos derechos en relación a otros.
La
STS , Sala de lo Contencioso Administrativo ,Sección 7ª, 21 de marzo de 1996,
establece otro criterio para resolver la colisión de derechos fundamentales
entre si, que no es otro que su relevancia institucional atendiendo al art. 1.1º CE . Su FD segundo razona:
« […] Los derechos fundamentales, reconocidos como tales en la Constitución «no
son derechos absolutos e ilimitados, sino que tales derechos, ni en su alcance,
ni en su jerarquía ni en su limitabilidad ostentan igual significación, por lo
que resulta necesario, en los supuestos de colisión eventual de derechos de
naturaleza fundamental, establecer una graduación jerárquica entre los mismos,
por lo que la situación de conflicto denunciada, atendidas las características
de los derechos en pugna, debe resolverse, en este caso, en favor del proclamado
en el citado art. 24 de nuestra Ley fundamental, no sólo porque en el mismo se
reconocen una serie de derechos sin los cuales no se concibe la existencia de
un Estado de Derecho, sino porque aquéllos protegen intereses generales,
mientras que con la huelga se tratan de defender intereses que, por muy
respetables que sean, afectan al grupo que la plantea».
En idéntico sentido sobre la graduación
jerárquica entre derechos fundamentales , primando el derecho fundamental a la
igualdad véase STS , Sala de lo Contencioso Administrativo ,Sección 6ª, 21 de septiembre de 2000.
Sobre el criterio de la ponderación entre
derechos fundamentales en conflicto ,
defiende Sieckmann la resolución de estos problemas
. O el empleo del criterio de la proporcionalidad
- que no deja de ser una vertiente del criterio de la ponderación- vid. STC , Pleno, 22 de marzo de 1991,
FD segundo:
« […] Es admisible con tal que dentro del ámbito competencial
respectivo, «resulte proporcionada al objeto legítimo que se persigue, de
manera que las diferencias y peculiaridades en ellas previstas resulten
adecuadas y justificadas por su fin [STC 88/1986 (RTC 1986\88), fundamento
jurídico 6.º]». Y, en fin, desde sus primeras resoluciones [STC 26/1981 (RTC
1981\26), fundamento jurídico 15], ha venido a decir el Tribunal que, no siendo
los derechos que la Constitución reconoce garantías absolutas, las
restricciones a que puedan quedar sometidos son tolerables siempre que sean
proporcionadas, de modo que, por adecuadas, contribuyan a la consecución del
fin constitucionalmente legítimo al que propendan, y, por indispensables, hayan
de ser inevitablemente preferidas a otras que pudieran suponer para la esfera
de libertad protegida, un sacrificio menor[…] »
Llamado juicio de
ponderación constitucional
que contiene los tres elementos interpretativos para resolver estos conflictos:
idoneidad , indispensabilidad y ponderación. Que en sí mismos encierran una resolución
necesariamente racional del mismo .
Para
Prieto Sanchís, este juicio
de ponderación constitucional es recogido, entre otras sentencias , en la STC
, Sala 2ª , 13 de noviembre de 2000,
FD quinto, aunque el conflicto que trata
en concreto, no sea propiamente entre derechos fundamentales :
« […] Por de pronto,
y de acuerdo con la doctrina de este Tribunal (sentada en las SSTC 293/1993, de
18 de octubre [RTC 1993\293], F. 6; 17/1996, de 7 de febrero, F. 5; y 202/1997,
de 25 de noviembre [RTC 1997\202], F. 5), la garantía de indemnidad del representante sindical no excluye el
ejercicio de facultades organizativas por la Administración a fin de alcanzar
el resultado de eficacia que impone el art. 103.1 CE. De esta
concurrencia entre la libertad sindical del empleado público y la eficacia
administrativa podrá resultar que ciertos sacrificios impuestos por la
Administración al representante sindical sean conformes con la Constitución. Pero habrá de tratarse, en todo caso, de
sacrificios justificados en tanto que proporcionados (STC 70/2000, de 13
de marzo (RTC 2000\70), F. 7), esto es, adecuados, indispensables y ponderados,
según hemos dicho para otros derechos fundamentales en las SSTC 66/1995, de 8
de mayo (RTC 1995\66), F. 5; 55/1996, de 28 de marzo, F. 3 (RTC 1996\55); y
69/1999, de 26 de abril (RTC 1999\69), F. 4. Sintetizando todo lo anterior, en
el enjuiciamiento del presente caso nos corresponde comprobar, por este orden:
la existencia de un perjuicio funcionarial al recurrente; si ese perjuicio se
funda inmediatamente en la condición de liberado sindical del recurrente; y si el sacrificio o perjuicio al
recurrente es proporcionado (idóneo, indispensable y ponderado).
Creo
que la cuestión puede ser zanjada si nos atenemos a una interpretación sistemática, si analizamos la
STC , Sala
Segunda, 29 de enero de
2001, FD séptimo, en cuanto al
reconocimiento de los derechos fundamentales a todas las personas, incluso a
quienes no posean el estatus de ciudadano. La Sentencia argumenta:
« […] Este Tribunal se ha
manifestado ya, en las ocasiones en que, aun desde otra perspectiva, se le han
planteado cuestiones sobre discriminación racial o étnica, afirmando tajantemente
el carácter odioso de la aludida forma de discriminación, prohibida en forma
expresa tanto por el art. 14 de nuestra Constitución como por el Convenio
Europeo de Derechos Humanos ( RCL 1979, 2421 y ApNDL 3627) (art.
14). Así, en la STC 126/1986, de 22 de octubre ( RTC 1986,
126) (F. 1), calificamos la discriminación racial de perversión
jurídica, y en la STC 214/1991, de 11 de noviembre ( RTC 1991,
214) , hemos rechazado rotundamente que, bajo el manto protector de
la libertad ideológica(art. 16 CE)o de la libertad de expresión(art. 20
CE),puedan cobijarse manifestaciones, expresiones o campañas de carácter
racista o xenófobo, «puesto que ... ello es contrario no sólo
al derecho al honor de la persona o personas directamente afectadas,
sino a otros bienes constitucionales como el de
la dignidad humana (art. 10 CE), que han de respetar
tanto los poderes públicos como los propios ciudadanos , de
acuerdo con lo dispuesto en los arts. 9 y 10 CE.
La dignidad como rango o categoría de la persona como
tal, del que deriva y en el que se proyecta el derecho al honor
(art. 18.1 CE), no admite discriminación alguna por razón de nacimiento, raza o
sexo, opiniones o creencias. El odio y el desprecio a todo un pueblo o a una
etnia (a cualquier pueblo o a cualquier etnia) son incompatibles con el respeto
a la dignidad humana , que sólo se cumple si
se atribuye por igual a todo hombre , a toda etnia, a todos los
pueblos». Y si bien las aludidas manifestaciones las efectuábamos en relación
con el ataque al honor dirigido contra todo un pueblo (en el caso considerado,
el judío), tal rechazo absoluto es predicable también de aquellas conductas
que, proyectadas sobre un solo individuo, encuentran su motivación en la
pertenencia de éste a un determinado grupo racial, étnico o religioso.
Finalmente en la STC 176/1995, de 11 de diciembre ( RTC 1995, 176) (F.
4, párrafo 4) tuvimos ocasión de afirmar, como colofón de todo el razonamiento
desarrollado en ella, que el mensaje racista está en contradicción abierta con
los principios de un sistema democrático de convivencia pacífica[…]
» .
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