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martes, 23 de septiembre de 2014

Principio de proporcionalidad en el EBEP Ley 7/2007( 2 min)

Principio de proporcionalidad aplicable a la clasificación de las infracciones y sanciones del art. 94.2º.c) L 7/2007, Estatuto Básico del Empleado Público.

Por

Juan B Lorenzo de Membiela

El principio de proporcionalidad de las sanciones persigue la debida congruencia o correspondencia entre los hechos imputados y la responsabilidad exigida en atención a las circunstancias personales del infractor, las objetivas de la actividad desarrollada y la entidad de la infracción. 

Es extraído de los arts. 1.1º CE y 10 CE sobre la consideración que la desproporcionalidad de la pena infringe derechos fundamentales. Inherente al Estado de Derecho, constituye un auténtico canon de constitucionalidad de la actuación de los Poderes Públicos. Pertenece al acervo jurídico de la Unión Europea, integrado en nuestro ordenamiento jurídico es dado por el art. 10 CE , por los tratados internacionales. Principalmente por el Convenio de Roma, art. 10.2º y 18. Para la STC 15 de octubre de 1982[i], el principio de proporcionalidad es un principio general del derecho  cuya incidencia en nuestro ordenamiento vendría por el Tratado de Roma ratificado por España en 1979.

El principio de proporcionalidad también cabe denominarlo principio de prohibición del exceso[ii] que se proyecta tanto sobre la conminación penal abstracta de la pena como sobre la aplicación de su correcta imposición. La proporcionalidad exige un juicio ponderativo entre la carga coactiva de la pena y el fin perseguido por la conminación penal, debiéndose atender en primer lugar a la gravedad de la infracción cometida.
 
Exige este principio la adecuación de la ingerencia a un fin legítimo y la necesidad de la intervención. Un equilibrio entre las medidas adaptadas y los fines perseguidos ponderando la gravedad de las penas[iii]. Por ello,  cabe incluir dentro de los principios básicos de Derecho Penal como el de protección exclusiva de bienes jurídicos, intervención mínima, fragmentariedad u ofensividad no son, en realidad, más que concreciones de la noción del principio de proporcionalidad .

La calificación de una sanción como inhumana o degradante depende de su ejecución y de las modalidades que ésta revista. Pero también, no olvidamos, el ánimo subjetivo de quien ostenta la potestad de ejercitarla, pudiendo acarrear, además de la pena en sí,  otras consecuencias gravosas derivadas  de un  especial envilecimiento que agravan la sanción original.

La pena o concurrencia de penas que provoque, además,   humillación, ignomia, sufrimiento de una especial intensidad, envilecimiento o sensaciones y actitudes semejantes, son consideradas como infractoras del art. 15 CE , integridad física y moral en relación con el  art. 3 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos, ratificado por España en 1979 plenamente aplicable por incidencia del art. 10 CE .

La integridad moral, dada que la física es inexistente, se supone, es un derecho de la personalidad, como apunta la temprana STS de 7 febrero 1962[iv]. Recogido en el art. 15 CE , dentro de los derechos fundamentales de la persona y, por ello mismo,  protegidos por la vía del art. 53.2º CE y art. 161.1º.b) CE. El art. 15 CE tiene como antecedente inmediato el Unversehreheit de  la doctrina alemana, es decir, la incoluminidad: el derecho a la salud física y mental, el derecho al bienestar corporal y psíquico y  el derecho a la propia apariencia personal[v]. Por ello no es de extrañar la íntima conexión de este artículo con el art. 43.1º CE que protege el derecho a la salud[vi]. La protección penal de la integridad moral se encuentra en el art. 173.1º CP .

No define expresamente la integridad moral, tampoco la CE lo hace, sin embargo, cabe inferir del CP una aproximación a la integridad moral aunque ésta, a decir de  Serrano Gómez[vii], sea amplia y es cierto que es difusa por no ser concretada. Se entiende por atentando a la integridad moral los  actos  que supongan sufrimientos físicos o mentales, la supresión o disminución de sus facultades de conocimiento, discernimiento o decisión.  Quizás este comentario quepa articularse como criterio limitativo en la actividad punitiva de la Administración Pública.

La dimensión conceptual del principio de proporcionalidad puede verse en la STC 22  de mayo de 1986[viii], FD cuarto, que explicita:

«  Respecto a la supuesta infracción del art. 15 de la Constitución, en cuanto prohíbe la tortura y las penas o tratos inhumanos o degradantes, basta señalar que la calificación de una pena como inhumana o degradante depende de la ejecución de la pena y de las modalidades que ésta reviste, de forma que por su propia naturaleza la pena no acarree sufrimientos de una especial intensidad (penas inhumanas) o provoquen una humillación o sensación de envilecimiento que alcance un nivel determinado, distinto y superior al que suele llevar aparejada la simple imposición de la condena. Tales consideraciones fueron claramente expresadas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en su sentencia de 25 de abril de 1978 (caso Tyrer), al interpretar el art. 3 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos, (RCL 1979\2421), y son plenamente aplicables a la interpretación del art. 15 de la Constitución, que coincide literalmente con aquél, de acuerdo con lo establecido en el art. 10-2 de la Constitución, según el cual, «las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los Tratados y Acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España», entre los que se cuenta el mencionado Convenio Europeo. Ahora bien, en el caso que nos ocupa, se impuso al recurrente una pena de privación de libertad y otra de inhabilitación absoluta, penas que, independientemente de su mayor o menor extensión, no pueden ser calificadas de inhumanas o degradantes en el sentido antes indicado. Desde este punto de vista no puede inferirse tampoco que el citado art. 15 contenga en modo alguno un principio de proporcionalidad de las penas aplicables al caso presente[…] » .

En el ámbito del RRDFP de 1986  únicamente operaria este principio de proporcionalidad para las sanciones  muy graves y graves pues pueden imponerse varias sanciones al amparo de los arts. 14 a 18 RRDFP de 1986 . Sin embargo, el art. 94.2º.c) L 7/2007, EBEP prevé la aplicación del principio de proporcionalidad en toda la dimensión del régimen disciplinario. Y efectivamente el art. 96.3º L 7/2007, EBEP  en cuanto a las sanciones esgrime  como elementos ponderativos de las sanciones a aplicar el grado de intencionalidad, descuido o negligencia que se revele en la conducta, el daño al interés público, la reiteración o reincidencia, así como el grado de participación.

 La elección de la sanción a imponer es facultad de la Administración instructora aunque esa discrecionalidad que afecta al ius puiendi del Estado es excesiva tal indeterminación y  tanta discrecionalidad en un tema  que trasciende a derechos fundamentales . Se presume, y como tal presunción hay que razonar, que la actuación administrativa es objetiva e imparcial en el sentido previsto en el art. 103.1º CE , pero también puede implicar un uso arbitrario en la  aplicación de sanciones , con lo cual se estaría infringiendo la prohibición a la arbitrariedad del art. 9.3º CE . Esa desviación de poder supondría, del mismo modo, la nulidad de actuaciones por ser constitutivo de una transgresión de preceptos constitucionales ex art. 62.1º.a) Ley 30/1992 de RJAPPAC .

Alguna jurisprudencia estimó que la aplicación de las sanciones, para el derecho disciplinario en cuanto a las faltas muy graves y graves, debía ser una operación reglada,  STS 3 de abril de  1990[ix], FD tercero:

«Desde otro punto de vista, el Derecho Administrativo sancionador se caracteriza por la flexibilidad con que lleva a cabo la tipificación de las infracciones y el señalamiento de las sanciones correspondientes, especialmente en el ámbito de la supremacía especial -Sentencia del Tribunal Constitucional 219-89, de 21 de diciembre (RTC 1989\219). Esta flexibilidad no implica en modo alguno discrecionalidad. El carácter reglado de la potestad sancionadora -art. 25.1 de la Constitución- impide que la Administración pueda tener libertad para elegir soluciones distintas pero igualmente justas -indiferentes jurídicamente-: no cabe pensar que dos sanciones diferentes puedan ser igualmente justas. La jurisprudencia de esta Sala viene insistiendo en este punto -así, Sentencia de 23 de enero de 1989 (RJ 1989\421) -poniendo de relieve que el principio de la proporcionalidad o, dicho de otra manera, los principios penales de individualización de la sanción para adaptarla a la gravedad del hecho y a la personalidad del autor, hacen de la determinación de la sanción una actividad reglada […] » .

En el mismo sentido SSTS 23 de enero de 1989[x],  3 de abril de 1990[xi]  y 11 de junio de 1992 [xii]. Explicativamente, la STSJ del País Vasco 20 de enero de 1996[xiii], FD tercero:

« […] Por último, se alega vulneración del principio de proporcionalidad. El principio de proporcionalidad ha servido en la jurisprudencia como un importante mecanismo de control por los Tribunales del ejercicio de la potestad por parte de la Administración sancionadora cuando la norma establece para una infracción varias sanciones posibles o señala un margen cuantitativo para la fijación de la sanción. El principio de proporcionalidad o los principios penales de individualización de la sanción para adaptarla a la gravedad del hecho y a la personalidad del autor, hacen de la determinación de la sanción una actividad reglada […]  señala que con reiteración viene manteniendo la procedencia de concretar las sanciones administrativas en contemplación de la infracción cometida, graduándolas con el adecuado criterio de proporcionalidad ínsito en los principios ordenadores del Derecho Sancionador, sopesando a tal fin las circunstancias concurrentes en el hecho constitutivo de la infracción sancionada, correspondiendo a la actividad jurisdiccional, como se dice en la Sentencia de 26 de septiembre de 1990 (RJ 1990\7129), no tan sólo la facultad de subsumir la conducta del infractor en un determinado tipo legal, sino también adecuar la sanción al hecho cometido, ya que en uno y otro caso se trata de la aplicación de criterios jurídicos plasmados en la norma escrita e inferible de principios informadores del ordenamiento jurídico sancionador, como son los de congruencia y proporcionalidad entre la infracción y la sanción[…] » .

Teoría deseable también  sometida al principio de proporcionalidad.



[i] (RTC 1982, 62).

[ii]  Ruiz Vadillo, E., Principios generales. legalidad, proporcionalidad, etc., en «La restricción de los derechos fundamentales de la persona en el proceso penal» , Cuadernos de Derecho Judicial , CGPJ , 1993, 29, s.p. [ pero  9-57] .    
[iii] López Ortega, J.J., Los principios constitucionales del derecho penal en la doctrina del tribunal constitucional, en «  Amparo judicial. Jurisprudencia constitucional práctica: laboral, penal, civil y contencioso-administrativa » ,  Cuadernos de Derecho Judicial , Consejo General del Poder Judicial, , 1994, 27, s.p. [ pero 139-60 ].

[iv] O´Callaghan Muñoz, X., Honor, intimidad y propia imagen en la jurisprudencia de la sala 1ª del Tribunal Supremo , en « Honor, intimidad y propia imagen » , Cuadernos de Derecho Judicial , Consejo General del Poder Judicial, 1993, 35, s.p. [ pero 149-205 ] .

[v] Rodríguez  Mourullo, G.,  Derecho a la vida y a la integridad personal, en « Comentarios a la legislaron penal» ,  Edersa, Madrid, 1982.

[vi] Vid., Blasco Esteve. A, Idas y venidas en la lucha contra el ruido, Revista de Administración Pública , 2000,153, pp. 270-1.

[vii] Serrano Gómez. A., Derecho Penal, Parte especial, cit.,  p. 187.

[viii] (RTC 1986, 65).

[ix] (RJ 1990,3578).

[x] (RJ 1989,42)

[xi] (RJ 1990,3578).

[xii] (RJ 1992,4625).

[xiii] (RJCA 2000,1917).

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