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miércoles, 10 de diciembre de 2014

Concurrencia de derechos fundamentales sobre empleados públicos ( 3 min.)



Concurrencia de derechos fundamentales  sobre empleados públicos ( 3 min.)

Juan B Lorenzo de Membiela


Para Santamaría Pastor  los derechos de los funcionarios públicos se integran  sobre la consideración de su status específico[1], que no es otro,  que el determinado por la relación jurídica que mantiene el funcionario  con las Administraciones  Públicas. Esa conexión con la organización pública cualifica la relación jurídica causando lo que todos conocemos como relaciones de especial sujeción . 

Califica al funcionario público como administrado cualificado lo que ocasiona una consecuencia, la aplicación de excepciones  a materia de derechos no solo del mismo en tanto ciudadano, sino también en relación con la organización.

Para Jesch,  las relaciones de especial sujeción no pertenecen al ámbito del Derecho, ya que pertenecen al ámbito interno del propio Estado situándose  en la esfera del No-Derecho, abarcando, completamente, las relaciones de especial sujeción[2].

 Esto es difícilmente asumible hoy. 

López Guerra, critica también esas esferas impenetrables sobre la concurrencia de dos cuestiones: 

Primero,  los derechos del ciudadano en la CE la constriñen haciéndola más reducida . 

Segundo,  dada su existencia aún limitada seria necesario enumerarlas : La delimitación de lo que el Poder Ejecutivo puede y no puede hacer no es sólo un mero divertimento intelectual. Pero hay otras razones que justifican una investigación en ese sentido, política y jurídica[3].

López Benítez las justifica en la Administración para  la buena marcha de las cosas administrativas[4]. Para Stern,  son necesarias porque la organización pública   las precisa para cumplir sus objetivos, , para ser eficaz, necesita  de una cierta libertad de actuación[5]. Para Jellinek, la mayor eficacia de la Administración y  otros bienes constitucionales dignos de protección exigen la limitación de los derechos políticos y de determinadas libertades públicas[6] .

Para García de Enterria y Tomas Ramón Fernández las relaciones de especial sujeción sólo son ejercitables sobre quienes están en una situación determinada de subordinación dentro de una organización , derivada de un título concreto[7].

Esta categoría jurídica presenta problemas en tres ámbitos de especial importancia: la validez del Principio de la legalidad de la Administración, la validez de los Derechos Fundamentales y la protección jurídica[8]. Problemática que concurre en la actualidad aún.

Se definen  como unas  relaciones jurídico-administrativas caracterizadas por una duradera y efectiva inserción del administrado en la esfera organizativa de la Administración, a resultas de la cual queda sometido a un régimen jurídico peculiar que se traduce en un especial tratamiento de la libertad y de los derechos fundamentales, así como de sus instituciones de garantía, de forma adecuada a los fines típicos de cada relación. El propio TC en su Sentencia , Sala 1ª , 29  de marzo de 1990[9], FD sexto ,  refiere a ellas del siguiente modo:




La existencia de las relaciones de especial sujeción dentro de la Administración Pública  se encuentran estrechamente unidas a la jerarquía que  refuerza el principio de autoridad protegiendo un llamado  interés general que a veces es difuso para el gestor y más deconodido para el general, que es la sociedad. Podría ser entendido como derechos particulares a la obligación de gestionar objetivamente  los intereses generales  o el llamado deber publico cualificado como previene el art. 103.1º de la CE .

La jerarquía , según García Trevijano  es un criterio  general de aplicación y estructuración de la función pública.  Presupuesto de orden orgánico de coordinación y subordinación permanente. Se erige en sustrato de la relación de sujeción especial del funcionario público , que fundamenta un marco jurídico poliédrico, con múltiples proyecciones en su relación jurídica.

Para Fleinner, el fin público que fundamenta toda relación especial de poder supone, automáticamente, la restricción de los derechos personales y cívicos de todo interesado.

Hoy  en día en España, la teoría de las sujeciones especiales causa intensos debates dada la eficacia expansiva  de los derechos fundamentales reconocidos en la CE, principalmente por la incidencia de una renovatio, un renacimiento,   de los Derechos Humanos así como de la ética .

Fernández Rodríguez sostiene una nueva construcción sobre la concurrencia de los preceptos constitucionales; Morell Ocaña, inspirándose en los postulados de Mayer, defiende la subsistencia de estas relaciones especiales si bien acotándolas a un campo propio de actuación y reconociendo sus limitaciones de concepción; Gallego Anabitarte,  reconoce la influencia decisiva de los principios de legalidad y de reserva material de ley; Fuertes Suárez, que si bien admite la existencia de derechos fundamentales de los funcionarios públicos , aquéllos se encuentran matizados pero  no limitados por el principio de jerarquía normativa. Por último, para  Martínez de Pisón, los  derechos constitucionalmente garantizados no suponen un bloque homogéneo aplicable apriorísticamente a todos por igual, dado que el principio constitucional de igualdad debe ponderarse con otras  posiciones jurídicas dignas también de protección. . Esta  tesis también es compartida por  Embid  Irujo con remisión a la STC  de 10  de octubre de 1983[10], cuyo FD segundo dice:



En suma, seguían existiendo limitaciones a los derechos fundamentales,  pero más racionales.

Frente a esa amplitud de la relación de especial sujeción surgieron reacciones enfrentadas  porque era prácticamente insostenible que existan espacios jurídicos en donde no fueran de aplicación los derechos fundamentales . Y quien dice Derechos fundamentales, hablamos de Derechos humanos. Muy a pesar de la ansiada eficiencia administrativa que no reside en la existencia de potestades exentas de control sino en la aplicación de técnicas de gerencia. Mejor dirección y gestión y menos jerarquía.

 La teoría de las relaciones de especial sujeción  se encuentran actualmente devaluadas. Y ello, por varios motivos, pero el principal, es su falta de sintonía con la CE y especialmente con la hegemonía, sin limite,  de los derechos fundamentales . De  « nueva concepción » de derechos fundamentales  habla  Fernández Segado[11].

Ya García Macho limita  estas relaciones de especial sujeción  a supuestos expresamente previstos en la CE , pues las restricciones al ejercicio de  los derechos fundamentales deben ser entendidas con carácter limitado y por tanto resultarían contrarias a la CE [12].

Este tesis defendida por autores tuvo su paralelismo en la evolución de esta categoría jurídica en Alemania. Aunque la eficacia de las  relaciones de especial sujeción se diluyó ,hasta cierto punto,  tras la Ley Fundamental de Bonn. La crisis del concepto se inicia a raíz de la  STCF de 14  de marzo de 1972[13] y sentencias consiguientes , declarando que la concurrencia de una relaciones de especial sujeción no es causa suficiente para limitar discrecionalmente los  derechos fundamentales , es preciso también una justificación a favor de  valores constitucionales[14].

Sobre esta declaración se invita a realizar un análisis de las causas que provocarán esa limitación de derechos fundamentales . Análisis que deberá ser claro y razonable y que en todo caso deberá estar sujeto a un control judicial para verificar si dicha constricción constitucional se ajusta o no a la legalidad.

El significado de esta jurisprudencia alemana supuso una modificación sustancial sobre esta categoría jurídica . Para Fuss,  causa la despedida de las relaciones de especial sujeción[15]. Gönsch, declara la desaparición de un residuo autoritario del Estado absoluto[16] y Rottmann, afirma que las relaciones de sujeción especial han muerto[17].

En España, hoy, es difícil encontrar una sentencia del TC que admita  esta concepción. Sin embrago la   STC , Sala 1ª , 29  de marzo de 1990[18]  , FD octavo , rechaza que las relaciones de especial sujeción puedan restringir Derechos fundamentales :

« […] Una cosa es, en efecto, que quepan restricciones en el ejercicio de los derechos en los casos de sujeción especial y otra que los principios constitucionales (y derechos fundamentales en ellos subsumidos) puedan ser también restringidos o perder eficacia y virtualidad[…] » .


Distinta de  la STS, Sala de lo Contencioso Administrativo ,Sección 4ª, 7  de febrero de 2006[19], FD cuarto, cuando declara que  No se puede relativizar un principio sin riesgo de suprimirlo. Pero sin embargo, mantiene la teoría de las relaciones de especial sujeción  en el mismo FD octavo :



O bien la STSJ de Madrid 18  de mayo de 2001[20] para quien la sujeción especial permite  prescindir del principio de legalidad del art. 25.1º CE por tratarse de una cuestión estrictamente organizacional.

Existe un giro interesante que se constata  en  la STC 16 de enero de 2003[21] , FD  quinto ,  STC 18 de diciembre  de 2003[22] y   STC , Sala 1ª ,  14  de febrero de 2005[23], FD tercero:

Y en el marco de esta doctrina general, más concretamente, por lo que se refiere al caso que ahora examinamos, hemos declarado que «las llamadas relaciones de sujeción especial no son entre nosotros un ámbito en el que los sujetos queden despojados de sus derechos fundamentales o en el que la Administración pueda dictar normas sin habilitación legal previa. Estas relaciones no se dan al margen del Derecho, sino dentro de él y por lo tanto también dentro de ellas tienen vigencia los derechos fundamentales y tampoco respecto de ellas goza la Administración de un poder normativo carente de habilitación legal, aunque ésta pueda otorgarse en términos que no serían aceptables sin el supuesto de esa especial relación (vid., entre otras, SSTC 2/1987 [RTC 1987\2], 42/1987 [RTC 1987\42] y, más recientemente, STC 61/1990 [RTC 1990\61])» (STC 234/1991, de 10 de diciembre [RTC 1991\234], F. 2)[…] » .

Que culmina con la STC , Pleno, 7 de julio de 2005[24], FD segundo. Esta última  sentencia es la que  más claramente dibuja en la actualidad las modificaciones de la jurisprudencia sobre el concepto de estas relaciones especiales, cuestionándolas, pero también, cuestionado a la Administración Pública el mantenimiento de parcelas exentas de control jurisdiccional:

Sentencia seguida por el ATC , Sala 2ª , 19 de diciembre de  2005[25], FD segundo:


Tras estos razonamientos  las excusas que impedían la aplicación de los derechos que la CE reconoce como fundamentales a los funcionarios , podrán ser esgrimidos ante los tribunales, desde al menos, una fundamentación seria. Pero además , no olvidemos que el art. 103.1º CE que sustenta la potestad de organización de la Administración – fundamento de la existencia de estas relaciones de sujeción-  no posee la dimensión ontológica que los derechos fundamentales, ubicados en el Titulo I. Y sobre la  preeminencia ontológica de los derechos fundamentales del Titulo Primero, Capitulo II, Sección Primera de la CE sobre los principios que rigen la Administración Pública , ubicados en el art. 103 del Titulo IV CE .

 Esta tesis que expongo   conecta con la discusión acerca de  la jerarquía entre derechos constitucionales. La respuesta cabe encontrarla en las SSTS 2  de junio de 1986, 18  de junio de 1986 y 1 de diciembre de  1986[26] , construyendo  la doctrina  de que el Código Penal , es decir ,una ley del Parlamento, establece el límite de los derechos fundamentales contenidos en la Constitución y decide sobre la posición preferente de unos derechos en relación a otros[27].
La STS , Sala de lo Contencioso Administrativo ,Sección 7ª, 21  de marzo de 1996[28], establece otro criterio para resolver la colisión de derechos fundamentales entre si, que no es otro que su relevancia institucional atendiendo  al art. 1.1º CE . Su FD segundo razona:


« […] Los derechos fundamentales, reconocidos como tales en la Constitución «no son derechos absolutos e ilimitados, sino que tales derechos, ni en su alcance, ni en su jerarquía ni en su limitabilidad ostentan igual significación, por lo que resulta necesario, en los supuestos de colisión eventual de derechos de naturaleza fundamental, establecer una graduación jerárquica entre los mismos, por lo que la situación de conflicto denunciada, atendidas las características de los derechos en pugna, debe resolverse, en este caso, en favor del proclamado en el citado art. 24 de nuestra Ley fundamental, no sólo porque en el mismo se reconocen una serie de derechos sin los cuales no se concibe la existencia de un Estado de Derecho, sino porque aquéllos protegen intereses generales, mientras que con la huelga se tratan de defender intereses que, por muy respetables que sean, afectan al grupo que la plantea».


En idéntico sentido sobre la graduación jerárquica entre derechos fundamentales , primando el derecho fundamental a la igualdad véase  STS , Sala de lo Contencioso Administrativo ,Sección 6ª, 21  de septiembre de 2000[29].

Sobre el criterio de la ponderación entre derechos fundamentales en conflicto ,  defiende Sieckmann la resolución de estos problemas[30] . O el empleo del criterio de la proporcionalidad[31] - que no deja de ser una vertiente del criterio de la  ponderación- vid.  STC , Pleno, 22  de marzo de 1991[32], FD segundo:

« […] Es admisible con tal que dentro del ámbito competencial respectivo, «resulte proporcionada al objeto legítimo que se persigue, de manera que las diferencias y peculiaridades en ellas previstas resulten adecuadas y justificadas por su fin [STC 88/1986 (RTC 1986\88), fundamento jurídico 6.º]». Y, en fin, desde sus primeras resoluciones [STC 26/1981 (RTC 1981\26), fundamento jurídico 15], ha venido a decir el Tribunal que, no siendo los derechos que la Constitución reconoce garantías absolutas, las restricciones a que puedan quedar sometidos son tolerables siempre que sean proporcionadas, de modo que, por adecuadas, contribuyan a la consecución del fin constitucionalmente legítimo al que propendan, y, por indispensables, hayan de ser inevitablemente preferidas a otras que pudieran suponer para la esfera de libertad protegida, un sacrificio menor[…] »

Llamado juicio de ponderación constitucional que contiene los tres elementos interpretativos para resolver estos conflictos: idoneidad , indispensabilidad  y ponderación. Que en sí mismos encierran una resolución necesariamente  racional del mismo .

Para Prieto Sanchís[33],  este juicio de ponderación constitucional es recogido, entre otras sentencias , en la STC , Sala 2ª , 13 de noviembre de 2000[34], FD  quinto, aunque el conflicto que trata en concreto, no sea propiamente entre derechos fundamentales :

« […] Por de pronto, y de acuerdo con la doctrina de este Tribunal (sentada en las SSTC 293/1993, de 18 de octubre [RTC 1993\293], F. 6; 17/1996, de 7 de febrero, F. 5; y 202/1997, de 25 de noviembre [RTC 1997\202], F. 5), la garantía de indemnidad del representante sindical no excluye el ejercicio de facultades organizativas por la Administración a fin de alcanzar el resultado de eficacia que impone el art. 103.1 CE. De esta concurrencia entre la libertad sindical del empleado público y la eficacia administrativa podrá resultar que ciertos sacrificios impuestos por la Administración al representante sindical sean conformes con la Constitución. Pero habrá de tratarse, en todo caso, de sacrificios justificados en tanto que proporcionados (STC 70/2000, de 13 de marzo (RTC 2000\70), F. 7), esto es, adecuados, indispensables y ponderados, según hemos dicho para otros derechos fundamentales en las SSTC 66/1995, de 8 de mayo (RTC 1995\66), F. 5; 55/1996, de 28 de marzo, F. 3 (RTC 1996\55); y 69/1999, de 26 de abril (RTC 1999\69), F. 4. Sintetizando todo lo anterior, en el enjuiciamiento del presente caso nos corresponde comprobar, por este orden: la existencia de un perjuicio funcionarial al recurrente; si ese perjuicio se funda inmediatamente en la condición de liberado sindical del  recurrente; y si el sacrificio o perjuicio al recurrente es proporcionado (idóneo, indispensable y ponderado).

Creo que la cuestión puede ser zanjada si nos atenemos a una interpretación sistemática, si analizamos la  STC , Sala  Segunda, 29 de enero de 2001[35], FD séptimo, en cuanto al reconocimiento de los derechos fundamentales a todas las personas, incluso a quienes no posean el estatus de ciudadano. La Sentencia argumenta:


« […]  Este Tribunal se ha manifestado ya, en las ocasiones en que, aun desde otra perspectiva, se le han planteado cuestiones sobre discriminación racial o étnica, afirmando tajantemente el carácter odioso de la aludida forma de discriminación, prohibida en forma expresa tanto por el art. 14 de nuestra Constitución como por el Convenio Europeo de Derechos Humanos ( RCL 1979, 2421 y ApNDL 3627)  (art. 14). Así, en la STC 126/1986, de 22 de octubre ( RTC 1986, 126)  (F. 1), calificamos la discriminación racial de perversión jurídica, y en la STC 214/1991, de 11 de noviembre ( RTC 1991, 214)  , hemos rechazado rotundamente que, bajo el manto protector de la libertad ideológica(art. 16 CE)o de la libertad de expresión(art. 20 CE),puedan cobijarse manifestaciones, expresiones o campañas de carácter racista o xenófobo, «puesto que ... ello es contrario no sólo al derecho al honor de la persona o personas directamente afectadas, sino a otros bienes constitucionales como el de la  dignidad humana  (art. 10 CE), que han de respetar tanto los poderes públicos como los propios  ciudadanos , de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 9 y 10 CE. La  dignidad  como rango o categoría de la persona como tal, del que deriva y en el que se proyecta el derecho  al honor (art. 18.1 CE), no admite discriminación alguna por razón de nacimiento, raza o sexo, opiniones o creencias. El odio y el desprecio a todo un pueblo o a una etnia (a cualquier pueblo o a cualquier etnia) son incompatibles con el respeto a la  dignidad  humana  , que sólo se cumple si se atribuye por igual a todo hombre , a toda etnia, a todos los pueblos». Y si bien las aludidas manifestaciones las efectuábamos en relación con el ataque al honor dirigido contra todo un pueblo (en el caso considerado, el judío), tal rechazo absoluto es predicable también de aquellas conductas que, proyectadas sobre un solo individuo, encuentran su motivación en la pertenencia de éste a un determinado grupo racial, étnico o religioso. Finalmente en la STC 176/1995, de 11 de diciembre ( RTC 1995, 176)  (F. 4, párrafo 4) tuvimos ocasión de afirmar, como colofón de todo el razonamiento desarrollado en ella, que el mensaje racista está en contradicción abierta con los principios de un sistema democrático de convivencia pacífica[…] » .



[1] Santamaría Pastor, J. A., Principios de Derecho Administrativo General, v. I, Iustel, Madrid, 2004, p. 147.

[2] Jesch, D., Ley y Administración. Madrid, 1978, p. 21 .

[3]López Guerra, L.., Funciones del Gobierno y dirección política, Documentación  Administrativa , 1988, 215, p.  18.

[4] López Benítez, M.,  Naturaleza y presupuestos constitucionales de las relaciones especiales de sujeción, Civitas, Madrid, 1994, p. 158.

[5] Stern, K.,  Derecho del Estado de la República Federal de Alemania, trad. por Pérez Royo , J. y Cruz Villalón, P.,  Centro  de Estudios Constitucionales,  Madrid, pp. 604 y ss..

[6] Jellinek, G., Teoría General del Estado, Librería General de Victoriano Suárez, Madrid, 1914, pp. 278-9.


[7] Sosa Wagner, F., Administración penitenciaria., Revista de Estudios Políticos, 1976, 80, p. 101.

[8] Gallego Anabitarte, A.,  Las relaciones especiales de sujeción y el principio de la legalidad de la Administración, 1961,  34, p. 12.

[9] (RTC 1990,61).

[10] (RTC 1983,81).

[11] Fernández Segado, F., La teoría jurídica de los derechos fundamentales en la doctrina constitucional,  Revista Española de Derecho Constitucional,  1993, 13,  p. 245.

[12] Sevilla Merino, I., Derechos de los funcionaros, en « Diccionario de Derecho Administrativo » , t. I,  dir. Muñoz Machado, S., Iustel, Madrid, 2005, p. 885.

[13] BVerGE 33, 1, BVerGE 34, 165; 41, 251; 45, 400 y  47, 46.

[14] Vid. Cotino Hueso, L., Relaciones de especial sujeción: su diversa evolución en Alemania y España (Particular seguimiento de la jurisprudencia constitucional, contencioso-administrativa y militar de la presente década), Revista del Poder Judicial , Consejo General del Poder Judicial, 1999, 55, s.p. [ pero  291-323].

[15] Fuss, E. W., Personale Kontaktverhältnisse zwischen Verwaltung und Burger, Döw, 1972, pp. 765 y ss..

[16] Gönsch, Manfred M. , Zum Rechtsschutz im Beamtenverhältnis nach dem Ende der Rechtsfigur von besonderen Gewaltverhältnis, JZ, 1979, p. 19.

[17] Rottmann, Grundrechte un Rechtsschutz im Beamtenverhältnis, ZBR, 1983, p. 86.

[18] (RTC 1990,61).

[19] (RJ 2006,1746).

[20] (JUR 2001,265239).

[21] (RTC 2003,2).

[22] (RTC 2003,229).

[23] (RTC 2005,26).

[24] (RTC 2005,188).

[25] (RTC 2005,513 AUTO).

[26] (Rec 2573,84).

[27] Vid. Bacigalupo, E., Colisión de derechos fundamentales y justificación en el delito de injuria, Revista Española de Derecho Constitucional , 1987, 20, p.90.

[28] (RJ 1996,2784).

[29] (RJ 2000,8020).

[30] Sieckmann,  J.R.,  Semantischer Normbegriff und Normbegründung, ARSP, 1994,  80 ,pp. 228 y 241.

[31] Medina Guerrero, M., La vinculación negativa del Legislador a los derechos fundamentales, McGraw Hill, Madrid, 1997, pp. 117 y ss. y  Borowski, M., La restricción de los derechos fundamentales, Revista Española de Derecho Constitucional , 2000, 59, p.42.

[32] (RJ 1991,66).

[33] Prieto Sanchís, L., El constitucionalismo de los derechos, Revista Española de Derecho Constitucional , 2004, 71, p. 55

[34] (RTC 2000,265).

[35] (RTC 2001,13).

martes, 2 de diciembre de 2014

Innovación , conocimiento y circunstancia : Senge, Drucker y Ortega( 1 min.)


Innovación , conocimiento y circunstancia : Senge, Drucker y Ortega( 1 min.)
por

Juan B Lorenzo de Membiela


Dice Peter Senge que el liderazgo nace de la capacidad de mantener la tensión creativa, la energía generada cuando las personas transmiten una visión y dicen lo que estiman como  verdad (Senge, 2008:21)[2], es decir, generan confianza. 

Peter Drucker concluye que liderazgo es visión. O como recoge la Sagrada Biblia, en Proverbios, 29,18: Cuando faltan profetas el pueblo se desmanda [3]. Otras versiones bíblicas recogen en Proverbios 29,18: Cuando no hay visiones, el pueblo se relaja.

El problema de los líderes es que responden por el rendimiento pero no pueden influir en los procesos de trabajo. Para resolver esta limitación se debe crear un ambiente de innovación continua y generación de conocimiento. 

Un mayor conocimiento hará una organización más eficiente pero más difícil de gestionar aunque creará una visión, un fin que alcanzar.

Se ha de partir de una circunstancia que modaliza toda decisión, como apunta Peter Druckerno se puede gestionar el cambio. Solamente se puede ir delante de él (2000:111)[4]. El cambio es inevitable. 

Por ello, el gestor exitoso del siglo XXI será aquel que sepa encontrar los cambios adecuados y cómo hacer que sean eficaces tanto fuera como dentro de la organización.

Esa actitud proactiva adoptando decisiones en lo que todavía no ha cambiado pero cambiará, requiere intuición y firmeza de carácter para tomar el pulso a un futuro que todavía no se ha materializado. 

Hablo de subsistencia, como razonó Ortega en su obra En torno a Galileo, de un hombre de la recuperación crítica que se ha quedado sin mundo, entregado a la  la pura circunstancia. El hombre sufrirá escéptica frialdad o bien angustia al sentirse perdido o bien desesperación, y hará cosas de aspecto heroico que, en verdad, no proceden de heroísmo sino fruto de la angustia (Ortega, 2012:156)[5].

Aunque Séneca dijo: Dios ama a los hombres buenos acosándolos con dolores y desdichas a fin de que logren la verdadera fortaleza: el fuego apura el oro y la calamidad a los varones fuertes. Y todo ello con una finalidad: los buenos soportan desgracias para enseñar a otros a sufrirlas y afrontar las desdichas[6].

Como estrategias más idóneasDrucker recomienda (2000:112-28):

A) Abandono organizado de todo lo conocido porque no se puede crear futuro con un pasado vigente.

B)  Incrementar la política de innovación sistemática.

C) Ver el cambio como oportunidad incluso en los fracasos.

D)  Verificar cambios demográficos y cambios en el sentido y la percepción de la economía y la política.

Más conciso, Hamel considera que la innovación queda bloqueada cuando una compañía se define a sí misma por lo que hace y no por lo que sabe o posee (2012:99)[7]. De ahí la importancia del conocimiento y la necesidad de adoptar y promover posiciones heurísticas y menos especializadas sobre la realidad que concurre.

La innovación más provechosa es aquella que encaje en los siguientes factores:

A) Demografía.

B) Distribución de la renta, 

C) La definición que los clientes y la empresa tengan respecto al rendimiento, competitividad global y realidad política y económica. 

Pero debiendo distinguir lo que es innovación que produce valor de lo que es solamente novedad. La innovación es aquella que sugestiona a los clientes a pagar por ella, el resto es novedad.




[1] Bateman, T. y Snell, S., (2009): Administración. Liderazgo y colaboración en un mundo competitivo, 8ª edic., México: McGraw-Hill.

[2] Senge, P., (2008), La danza del cambio, BarcelonaGestión 2000.

[3] La casa de la Biblia, (2007): La Biblia didáctica, Madrid: SM.

[4] Drucker, P., (2000): El management del Siglo XXI, Barcelona: Edharsa.

[5] Ortega y Gasset, J., (2012): En torno a Galileo, Madrid: Tecnos.

[6] Lucio Anneo Séneca, (1943), Tratados morales, Madrid: Espasa Calpe.

[7] Hamel, G., (2012): Lo que ahora importa, Barcelona: Deusto.

domingo, 30 de noviembre de 2014

Lo corrupto y el silencio de los buenos : en el filo de los teletipos ( 2 min.)


Lo corrupto y el silencio de los buenos : en el filo de los teletipos ( 2 min.)

por


Juan B Lorenzo de Membiela





Hablamos de corrupción y no de corruptos. El empleo de esta palabra con preferencia a la otra no es caprichoso sino constatación de un fenómeno sistémico en su extensión. Su geográfica no está limitada a Occidente pero aquí es en donde más alarma causa. Quizás por nuestra cultura y un sentimiento de equidad que rechaza a favorecidos inmunes a la ley. Quizás por lo totalitario que supone permitir estados paralelos no sujetos a legitimación y que actúan a la sombra del poder. 

Y quizás porque es  dificil admitir que el esfuerzo y la privación de ocio no tengan otro valor y consecuencia que un fugaz deleite que ensalza al ocioso en su vanidad.

Y una sociedad que se rige por instintos no es confiable y no ofrece garantías para su crecimiento y desarrollo. No escribe leyes justas       « sino hechas más a menudo por gentes que por odio a la ecuanimidad, carecen de equidad; en todo caso, siempre por hombres, autores vanos e irresolutos » (Montaigne, 2008:1018). Ante las cuales la inocencia  no es moneda suficiente para un hombre que no solamente  no delinque (2008:1018): Una reflexión del siglo XVI, pero una reflexión sobre el hombre eterno.

A partir de 1970 surge en EEUU la cuestión ética en los negocios. Porque los escándalos de corrupción distorsionan la creencia en la seriedad de una sociedad y resta credibilidad a las instituciones. Perjudica al libre mercado, bien porque sea aprovechado por unos, bien porque suponga perjuicio para otros.

Y en suma, porque impide a la empresa alcanzar productividad y competitividad en mercados globales al hacerse dependiente de lo que se ha llamado   « compra del Estado ».

En España, durante los años 1995 y 1996 se patentizaron fenómenos de corrupción en donde la moral social fue cuestionada, los medios se polarizaron y la confianza sucumbió restando credibilidad a una nación (M.A.Sánchez, 1997:186).

Dieciocho años después, la corrupción conserva el vigor de antaño pero ahora en un medio líquido en donde las ideologías han borrado contornos y cuando el relativismo exige egoísmos en detrimento de ajenos y de propios. Aunque ya Ortega en 1921 afirmara que «la corrupción en España no es algo nuevo».

En todo caso, la corrupción no es elegante entendida esta como « la sobriedad en la plenitud».

Pero la crisis no solo es de España, no solo es de la Unión Europea, es del Occidente. Para Alvin y Heidi Toffler, jamás, desde los peores días de la II Guerra Mundial una generación ha sido testigo de tantos fracasos institucionales en tantos países, en tan breve espacio de tiempo y a un ritmo tan rápido. 

Desde luego, las crisis siempre producen oportunidades y para los enemigos de EEUU y Occidente la ocasión es propicia. (Toffler, 2006: 305-7).

Es resaltado por Transparency International, en un comunicado emitido por su Junta Directiva en 18 de marzo de 2013, el compromiso de China para detener a aquellos que actúan por encima de ley y en suma contra quienes ejercen corrupción. Por ahora solamente son declaraciones no traducidas a hechos, pero todo tiene un principio.

Junto a esa explicación, cabría otra. Consecuencia de un proceso continuo de desintegración y reconstrucción de las sociedades; es la llamada homeóstasis. La palabra deriva de la fisiología animal, creada por Claude Bernard. Propone que todos los mecanismos vitales tienen por objetivo conservar constantes las condiciones de vida en el ambiente interno.

En 1929, el fisiólogo Walter B. Cannon, relaciona el concepto « ambiente interno » con la noción de homeostasis: todos los seres vivos necesitan mantener cierta estabilidad interna, en términos de temperatura, presión sanguínea.

 La tendencia al mantenimiento de un equilibrio interno se manifiesta en todos los niveles de vida orgánica (Chiavenato, 2007:364) y a todas sus construcciones como consecuencia. 

La corrupción asume el papel de destructor de sociedades anunciando, con su presencia, la inminencia de cambios profundos. Este carácter cíclico de la historia fue detectado en la antigüedad por el historiador griego Polibio, por Oswald Spengler en su Obra « La decadencia de Occidente » e incluso por Ortega en su «Epílogo sobre el alma desilusionada » (T III, 1966: 221-9).

La esencia motriz de estos movimientos cíclicos la encontramos   entre lo que es corrupción, que no tiene autentico ser y que por culpa de su objeto no se puede conocer y la idea geométrica pura de la justicia, de grandeza, de impoluto resplandor, que es siempre lo que es y por eso tenemos siempre un conocimiento pleno de ella (cfr. Ortega, « En torno a Galileo », 1930:90). Entre ambas realidades antagónicas surgen movimientos cíclicos, positivos y negativos, constructores y destructores, dado el rechazo de polaridades semejantes.

El vizconde de Bolingbroke escribe a Swift, en 6 de mayo de 1730: «Una corrupción nacional sólo puede curarse mediante calamidades nacionales». Pero no hay que perder la perspectiva de que la propia corrupción y precisamente unida a su propio mal, puede generar un resurgimiento de la virtud como el propio Bolingbroke reconoce (Ortega, T IX, 1965: 252, nota 1).

Es posible que sea necesaria una regeneración. Un cambio. Ya no cabe ser productor de política como tecnología racional del poder (Havel, 1991:71).

 Demasiados valores como la libertad, la igualdad, lo democrático, la independencia de poderes, lo colectivo y lo individual, necesitan una nueva definición que no encaja con lo que percibimos. Simplemente por una exigencia de sistemática científica y social.

La  información libre como exponente de la libertad del hombre en su sociedad ha claudicado a favor de la noticia que vende e impacta.

Vivimos peligrosamente en el filo de los «teletipos » a merced de cualquier mercenario de la informacion viciada.

Lo preocupante de todo lo que está ocurriendo - lo de menos sea el hecho delictual, presunto o consumado , que lo mismo  da... - es principalmente, como clamó Martín Luther King, el silencio de los buenos:

« No me preocupa el grito de los violentos, de los corruptos, de los deshonestos, de los sin ética. Lo que más preocupa es el silencio de los buenos ».

Es, entonces, cuando la maldad prospera

Debería ser responsabilidad de todos percibir un  suelo que se fractura y apuntalarlo.   

Con la generosidad de que la  vocación del  servicio a los demás  incluye  tambien el sacrificio de prescindirse para los demás. 

Ser ciudadano implica asumir actitudes ejemplarizantes sin caer en las complicidades de las rutinas  impuestas , del ausentismo público, del derrotismo inducido o impuesto y de exigir a los demas lo que uno no puede imponerse en un fariseismo que crea monstruos.

Aquí muestro este articulo, unas letras escritas no más , un tributo para no desfallecer en travesías por el desierto. Al menos algo distinto que aleja la tibieza.



martes, 25 de noviembre de 2014

El expediente administrativo: concepto y extensión.( 3 min.)

El expediente administrativo: concepto y extensión.( 3 min.)

por

Juan B Lorenzo de Membiela



I.  Definición doctrinal.

Cabe definir el expediente administrativo bien como aquellos actos de constancia en que el procedimiento administrativo se materializa, resultando un «cuerpo de escritos» que muestran el devenir de las distintas actividades que acontecen a lo largo del procedimiento administrativo  cuerpo de escritos éste, que en la práctica administrativa recibe el nombre de expediente administrativo[1]. Bien como la preparación mediante una serie de trámites que terminan que dicta la autoridad correspondiente ejerciendo una función jurisdiccional pues declara o niega el derecho del particular[2].

II. Definición legal: la extensión del expediente administrativo .

Normativamente ha sido definido el expediente administrativo en el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades locales, aprobado por Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, entendiendo por tal, en el artículo 164.1º,  el conjunto ordenado de documentos y actuaciones que sirven de antecedentes y fundamento a la resolución administrativa, así como las diligencias encaminadas a ejecutarla. Concepto éste que es complementado con un apartado 2º, señalando que los expedientes se formarán mediante la agregación sucesiva de cuantos documentos, pruebas, dictámenes, decretos, acuerdos, notificaciones y demás diligencias deban integrarlos, y sus hojas útiles serán rubricadas y foliadas por los funcionarios encargados de su tramitación.

Es clásica la calificación del expediente administrativo como la materialización del procedimiento. En esta orientación , la STS de 28 de octubre de 1988[3], lo evalúa como la serie de actuaciones administrativas debidamente documentadas que reflejan el procedimiento del que el acto o disposición trae causa.

No existe en el ámbito procesal ni en el administrativo en general , sin embargo, una definición de lo que debe entenderse por expediente administrativo[4]. Cuestión que dificulta otro aspecto de éste cual es la extensión y contenido del mismo: si deben remitirse todos los antecedentes existentes  en la Administración o exclusivamente los atinentes a la actividad que cause la actuación judicial. Y en este ultimo caso surge otra cuestión, si sobre la aplicación del principio de tutela judicial efectiva, deben incluirse las cuestiones indirectas o colaterales, sin poder entrar a valorar sus posibles incidencias, en tanto que la Administración Pública como demandada no debe irrogarse esa potestad atribuida exclusivamente el Órgano jurisdiccional en atención al objeto del litigio.  Y todo estos precedentes sobre dos antecedentes: Primero, la incidencia de la extensión del contenido, que puede verse reflejada – en una interpretación amplia- en la STS de 19  de octubre de 1987[5], FD segundo:

« El llamado recurso contencioso-administrativo da vida a un proceso de cognición cuya estructura se ajusta plenamente a las reglas generales de dicha clase de procesos, en los que, en lo que ahora importa, resulta necesario, en primer lugar, la introducción de los datos de hecho precisos para poder juzgar sobre la pretensión deducida -alegaciones- para en su caso y después proceder a la depuración de tales datos tratando de lograr un convencimiento sicológico del órgano jurisdiccional respecto de la existencia o inexistencia, veracidad o falsedad de aquellos datos -prueba-. Alegaciones y pruebas, pues, configuran la estructura del proceso de cognición y por tanto del recurso contencioso-administrativo.

 Por otra parte, ha de subrayarse el proceso seguido ante esta Jurisdicción integra en su desarrollo como trámite fundamental la remisión del expediente administrativo -art. 61 de la Ley Jurisdiccional (RCL 1956\1890 y NDL 18435)- cuyo contenido queda así vertido en el ámbito de la cognitio judicial, con una especial relevancia respecto de las partes:

 A) En el terreno de las alegaciones, a su vista pueden las partes y muy concretamente el demandante invocar motivos nuevos aunque no se hubieran expuesto en el previo recurso administrativo - art.69,1 de la Ley jurisdiccional -.

 B) Y en el campo de la prueba el expediente sirve de punto de partida para dar por acreditados unos hechos y poder intentar desvirtuar otros.

 Esta importancia del expediente no significa sin embargo que su no constancia en el proceso deba tener siempre las mismas consecuencias: puesto que de lo que se trata es de enjuiciar un acto o disposición determinando su conformidad o disconformidad con el ordenamiento jurídico -art. 83,1 y 2 de la Ley Jurisdiccional -, es claro que en cada caso habrá que concretar en qué medida resulta posible ese juicio sin contar con el expediente o, desde otro punto de vista, en qué medida la no incorporación del expediente ha disminuido las oportunidades de las partes para articular los fundamentos de sus pretensiones[…] » .

Y por otro, aquellos  antecedentes jurisprudenciales que declaran la no indefensión causada por la remisión como expediente administrativo de 40 tomos de documentación, vid.  STS de 28  de septiembre de 1998[6], FD segundo:

 «No cabe tampoco estimar la aludida indefensión del recurrente en función de la enorme extensión del expediente administrativo y su carencia de índices, ya que ello, sí puede generar mayor dificultad y tiempo en la consulta y localización de los datos y hechos que la parte juzgue más relevantes para la defensa de sus posiciones, pero en modo alguno implica una ocultación o reserva de los mismos por parte de la Administración, ni la imposibilidad de su examen por la parte interesada, ni ninguna dificultad añadida a la derivada de la gran extensión del expediente[…] ».

La incidencia de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998, artículo 48.4º  impone que sea remitido el expediente administrativo, original o copia,  foliado, autentificado  con un índice. Obligación que no es nueva en nuestro Ordenamiento Jurídico , habiendo sido publicado el Reglamento de Procedimiento Administrativo del Ministerio de la Gobernación de 31 de enero de 1947, derogado, cuyo artículo 47.1º establecía:

«Todos los escritos aportados a un expediente deberán figurar cosidos por orden. Este orden será el cronológico de su recepción en el registro de la dependencia donde se tramite. Incorporados en esta forma al expediente, se foliarán todas sus hojas correlativas en letra debiendo figurar en cada documento el sello del registro de entrada respectivo, con la fecha y demás datos a que se refiere el artículo 53.2. Las minutas se intercalarán, numerarán y coserán de igual manera, por el orden que resulte de las fechas del registro de salida.»

Y que algún autor[7] propugnó su aplicación ante el silencio de la Ley Jurisdiccional de 1956.

El origen de este precepto estriba, además de ser materialización de exigencias de lógica, en la proscripción de manipular los expedientes administrativos remitidos, temor del legislador que ha paliado en la Ley de 1998, en su artículo 48.4º . Por ello, estimo si la no concurrencia de este requisito debe producir efectos en la esfera procesal. Si bien la inexistencia de éste en la Ley Jurisdiccional de 1956 no ocasiona ninguna nulidad, vid. STSJ de Cataluña de 15  de mayo de 1997[8] , FD tercero:

 « Procede «prima facie», desestimar la pretensión de nulidad de la resolución administrativa impugnada en base a la alegación de que el expediente administrativo no se halla debidamente foliado ni aparece grapado ni ordenado cronológicamente, al ser en su caso un vicio de naturaleza procesal, que produce sus efectos exclusivamente en el propio contencioso-administrativo, sin causar lesión de los derechos de defensa jurídica de la sociedad actora, que no vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva que garantiza el artículo 24 de la Constitución, al no causar indefensión en la defensa de sus derechos e intereses legítimos, ya que en ningún caso constituye una causa de invalidez en la inteligencia del artículo 63 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común de 26 noviembre 1992 (RCL 1992\2512, 2775 y RCL 1993\246), que contamine el procedimiento administrativo previo, si se ha producido regularmente la declaración de voluntad de la Administración que concluye el procedimiento administrativo[…] » .

Siendo exigidos en la Ley vigente de 1998, estimo que su inobservancia sería causa de nulidad del recurso por infracción del artículo 238.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Y aun por infracción del principio constitucional que proscribe las dilaciones judiciales indebidas.

III. El expediente administrativo como documento público a efectos probatorios.

No existe precepto normativo alguno que califique al expediente administrativo como documento público. Tal carácter viene derivado de modo indiciario por aplicación del artículo 1216 del CC  y de modo directo por  el artículo 46.4º de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre. Ahora bien, únicamente exige este artículo para la consideración de público que el documento sea expedido  por órgano administrativo, lo que choca frontalmente con lo dispuesto en el artículo 317.5º y 6º de la LEC de 2000 que exige que el órgano administrativo tenga reconocida la facultad para dar fe en el ejercicio de sus funciones  - Ormazábal señala que el mero ejercicio de una función pública no entraña , necesariamente, capacidad para dar fe  pública[9]-.

Es evidente el abismo que separa este precepto de los otros.

El resultado no puede ser otro que aplicar los mismos al campo respectivo de aplicación de la norma que lo haya reconocido: Tendrán la consideración de documento público en el ámbito sustantivo y procedimental administrativo aquellos documentos públicos válidamente emitidos por órgano administrativo; mientras que requerirán sean expedidos por funcionario que ostente la prerrogativa de dar fe para que desplieguen eficacia procesal probatoria.

Únicamente sobre la incidencia del artículo 319.2º podrían ser equiparados, al menos conceptualmente, a aquellos documentos administrativos - que no son públicos sino más bien declarados por una ley ajena a la Procesal[10] - que no son  expedidos por funcionario que  ostente  la fe publica  de estos subtipos de documentos públicos , diferenciándose de los sensu stricto en una certeza probatoria iuris tantum no plena.




[1] Rico Gómez, « El expediente administrativo y el proceso administrativo: un análisis de jurisprudencia» , Revista Española de Derecho Administrativo , 1991, 71, pp. 409 y ss..

[2] Gascón y Marín, Tratado de Derecho Administrativo, t. I, p.  491-2.

[3] (RJ 1988, 6635).

[4] Huesca Boadilla,   Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa  de 1998, Aranzadi, Pamplona, 1999, pp. 460-1

[5] (RJ 1987,8667).

[6] (RJ 1998,7980).

[7] González Navarro,  Derecho Administrativo Español, t. II, Eunsa, Pamplona, 1988.

[8] (RJCA 1997,910).

[9] Idem., p. 69.

[10] Vid. Ormazábal Sánchez, La prueba documental y los medios e instrumentos idóneos para reproducir imágenes o sonidos o archivar y conocer datos ,  La Ley, Madrid, 2000, p.  69.

miércoles, 19 de noviembre de 2014

Incumplimiento del sorteo por el Tribunal de pruebas selectivas para acceso a la Administración Pública ( 2 min.)




Juan B Lorenzo de Membiela

El incumplimiento del sorteo por el  Tribunal podría ocasionar  una nulidad de pleno derecho por infracción de las normas jurídicas de superior rango, art. 62.2º de la Ley 30/1992 , concretamente infracción de los arts. 16.k)  y  17 del RGI de 1995. Aunque ello no implique una vulneración a los principios de igualdad, mérito y capacidad y sí  una infracción en la mecánica procedimental del proceso selectivo pero no genera  vulneración en el aspecto material del procedimiento selectivo. 

Por ello , no estimo su eficacia ante un tribunal, máxime cuando el art. 63.2º Ley 30/1992 de RJAPPAC, únicamente provoca la anulabilidad del acto y sólo en los supuestos causantes de indefensión . A este resultado se llega igualmente si confrontamos  el carácter  antiformalista de la jurisdicción contenciosa administrativa fiscalizando  defectos procedimentales que se ocasionen en la selección de aspirantes.  

Ese principio que, originariamente, se implantó para que los ciudadanos pudieran  ejercer sus pretensiones contra la Administración Pública , es decir, posibilidad de fiscalizar actos públicos, propio de un Estado de Derecho y democrático[1] , se torna contra sí en cuanto a la trascendencia  jurídica de  la informalidad realizada  por la Administración . 

Obviamente las transgresiones a la norma no poseen desde este punto de vista unas consecuencias semejantes.

En todo caso, sobre la dimensión jurídica de la infracción del sorteo puede verse la STSJ de Castilla y León, Burgos, de 6  de junio de 1998[2].

Ante la concurrencia de empates en el orden de intervención, cabe la utilización del criterio temporal: el aspirante de mayor edad, como prevé la STS 9 de diciembre de 1986[3], FD  quinto, si bien especifica  la sentencia que esta circunstancia deberá estar recogida en las bases de la convocatoria.



[1] González Pérez, J., «  El principio antiformalista de la Ley de la jurisdicción contencioso-administrativa » ,  Revista de Administración Pública ,  1968,. 57, pp. 184-5.

[2] (RJCA 2000, 1998).

[3] (RJ 1986,7212).

domingo, 16 de noviembre de 2014

INAUGURACIÓN DEL MONUMENTO AL MARINO D BLAS DE LEZO ( fotografías)

INAUGURACIÓN DEL MONUMENTO AL MARINO D BLAS DE LEZO ( fotografías)

(reposición de fotografías en marzo de 2017, una vez sufrido un ataque  con una herramienta de pentesting o análisis de seguridad…)







































( fotografías  de Juan B Lorenzo de Membiela ).