La nueva dimensión de la responsabilidad administrativa funcionarial ( 3 min.)

 La nueva dimensión de la responsabilidad administrativa funcionarial ( 3 min.)

por

Juan B Lorenzo de Membiela

Doctor por la Universidad de Valencia

Las  definiciones de la dogmática son variadas en sus formas pero  idénticas en su fondo.  Para Santamaría Pastor, la responsabilidad disciplinaria es una potestad correctiva interna, consecuencia necesaria de la jerarquía y de la potestad de organización , propia de cualquier organismo[1]. Santi Romano diferenciaba  entre la responsabilidad disciplinaria , derivada de la relación especial que une al funcionario con su Administración o Corporación,  junto a  la   responsabilidad penal  , derivada de la relación  general de soberanía  admitiendo la concurrencia de ambas. Sin embargo, hoy, la preeminencia de los tribunales aparta a la Administración de enjuiciar el mismo hecho.

Esta potestad se incardina en el ordenamiento interno administrativo  del que una de sus partes está constituido  por el régimen disciplinario, como refirió Romano[2]. Ordenamiento interno  de la Administración que viene avalado  por las siguientes razones :

a) Porque  refieren a la organización y a la relación de los distintos órganos  e institutos.

 b) Porque comprende los ordenamientos de los diferentes  órganos e institutos bien considerados en sí mismos,  ya en sus relaciones  con las personas titulares de los respectivos cargos o con las personas  que por distintas razones puedan ser admitidas en tales institutos.

Muñoz Machado,   la define  como un sistema jurídico conducente a sancionar o castigar determinadas conductas del personal funcionario de las Administraciones Públicas que constituyen incumplimiento de los deberes y obligaciones que a estos les corresponden en razón de la relación de servicios con la finalidad de preservar y obtener el correcto funcionamiento de la organización administrativa[3].

Para   Gascón y Marín, la potestad disciplinaria  es correlativa a la potestad de mando derivada de la necesidad que tiene la Administración de evitar que puedan prevalecer actos contrarios a los por ella dictados y su finalidad es la misma que la penalidad en general como es la restauración del orden jurídico perturbado[4].

Se manifiesta  en el interior de la relación de servicios y en garantía del cumplimiento de los deberes y obligaciones del funcionario con sanciones que inciden en sus derechos profesionales. 

García Oviedo y Martínez Useros ,  la identifica con  la que se    aplica a los funcionarios  por acciones cometidas en ejercicio de su cargo quebrando el orden interno de la organización, sin trascendencia social especial pero que afecta a la propia esencia y a  la ordenación administrativa.  Trata de fiscalizar el  inacomodamiento del funcionario a la función y afecta a la propia esencia de la ordenación administrativa[5].

Álvarez Gendín, sostiene que el poder disciplinario es la facultad del órgano administrativo de corregir a los funcionarios cuando hayan cometido faltas[6]. Y  Royo-Villanova aduce que  la potestad disciplinaria es la que derivando de una más general, la potestad correctiva, se ejerce por un funcionario respecto a sus inferiores o subordinados en la jerarquía y como consecuencia de una infracción de un mandato administrativo. Esa potestad se desenvuelve sin traspasar los límites que la ley marca[7].

Parada Vázquez, siguiendo este iter razonal la fundamenta en el principio de jerarquía[8] y de mando, como consecuencia . Estas tesis coadyuvan, sin duda, al mantenimiento  de una cierta tensión  gestora  que gravita sobre la amenaza implícita o explicita del expediente disciplinario. Práctica  in crescendo  en cualquier organización pública .  Aún hoy, cuando la incidencia del management brinda a los directivos y ejecutivos  de la Administración nuevas estrategias motivadoras  del   personal   para con la organización y su  fidelización, aquella práctica se mantiene, se incita y practica con absoluta impunidad, a diferencia de lo que ocurre en el ámbito laboral . Esto constituye un contrasentido con un colectivo de empleados que ha tenido que superar pruebas  selectivas y en los cuales la idea de ética y prestigio profesional son los únicos  alicientes que poseen[9]. Aspecto éste que sí fue detectado por la originaria LF de 1964  , con antecedente en el Reglamento para la aplicación de la Ley de Bases de 22  de julio de  1918 a  los Cuerpos generales de la Administración Civil del Estado y al personal subalterno de la misma, arts.  52 a 57. Y que hoy, al amparo de las nuevas estrategias directivas , se descubren como modos óptimos para incentivar al personal. Circunstancia  que denota la poca importancia que la gestión humana  de los servicios públicos ha generado en sus directivos, más preocupados  en mantener su rol  de autoridad dentro de la organización que  apostar por una integración progresiva  de todo el personal en un fin común y productivo.

La potestad disciplinaria resistió los intentos de absorción por el Derecho penal durante el auge del liberalismo quedando hoy consolidada en todos los países como un ordenamiento punitivo autónomo construido sobre una  potestad de supremacía[10]. Sin embargo,  la influencia de principios constitucionales y principios de Derecho penal que suplen el incompleto régimen disciplinario de los funcionarios se dibuja como esencial en el vigente marco jurídico.   Efectivamente, la potestad sancionadora es tan antigua como la propia Administración siendo considerada como elemento  esencial de su actividad de  policía. Sin embargo,  a partir del constitucionalismo y debido al desprestigio de la gestión policial administrativa se cedió a favor de los tribunales  a los que se reconoció el monopolio estatal de la represión [11].

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[1] Santamaría Pastor, J.A.,  Principios de derecho Administrativo General, T. I, 1ª Edic., Iustel, 2004, p.  803.

[2] Santi Romano, El ordenamiento jurídico, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1963, p. 330.

[3] Muñoz  Machado, S., Diccionario de Derecho Administrativo, t. I., Iustel, Madrid, 2005, p. 1271.

[4] Gascón y Marín, J., Tratado de Derecho Administrativo, t. I, 9ª Edic., Instituto Editorial Reus, Madrid, 1946, p. 205.

[5] García Oviedo, E., y Martínez Useros, E., Derecho Administrativo, t. I, l. 2º ,  9ª Edic., EISA, Madrid, Madrid, p. 450-1; Institut belge des Sciencies Administratives, L´exercise de la fonction disciplinarie dans les Administracions centrales des pays du Marché Común, Bruxelles, 1964

[6] Álvarez Gendín, S., Manual de Derecho Administrativo, Zaragoza, 1941, pp. 199-200.

[7] Royo Villanova, A., Elementos de Derecho Administrativo, 25ª Edic., t. I., autor.editor,  Valladolid, 1960,p. 77-8.

[8] Parada Vázquez, R., Derecho Administrativo, t. II, 14ª Edic.,   en « Organización y empleo público » , Marcial Pons, Madrid, 2000, p.  518.

[9] Véase a Fábregas del Pilar y  Díaz de Cevallos, J.M., Políticos y funcionarios, 1ª Edic., Reus, Madrid, 1932, p. 223, cuando refiere : « […]La Literatura ha proyectado, las más de las veces, agrandándolos y deformándolos, los aspectos ingratos y desagradables de nues­tra profesión; tenemos derecho a pedir y a esperar que se nos retrate íntegramente, porque en nuestras oficinas, al lado de la mezquindad y de la miseria y de la :pequeñez, seguramente ni mayores ni menores que las que aquejan a otras clases sociales, hay elevación de espíritu y conciencia del deber y ansias de elevación y de cultura, y abnegaciones por el cumplimien­to del servicio público y convicción íntima de su trascendencia. Yo estoy convencido de que una de las principales causas de la decadencia y de la postración de la burocracia, consiste en la deformación de su imagen, hecha por una literatura ligera o parcial. Ella nos despresti­gia ante los demás y nos deprime a nosotros mismos. No nos vemos en espejos planos, sino convexos o cóncavos, y la contemplación de los trazos de nuestra fisonomía, mostradoasí en grotesca caricatura, aplana nuestro espíritu y lo priva de aquel caudal de ilusión que to­dos necesitamos para cumplir nuestros deberes[…] » .

[10] Santamaría Pastor , J.A., Apuntes de Derecho Administrativo, Sección de publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad de Madrid, Madrid, 1982, p.  137.

[11] Alejandro Nieto, Derecho Administrativo Sancionador, cit.,  p. 26  .

Ética organizacional ( 1 min.)

 Ética organizacional ( 1 min.)

Por

Juan B Lorenzo de Membiela

La causa por la cual la ética emerge en las organizaciones públicas y privadas obedece a varias motivos, no únicamente escándalos que han deteriorado la imagen de integridad en la gestión  de servicios públicos . También como resultado de acomodar las conductas de las corporaciones a determinados  cánones morales que las hagan públicamente respetables como medio de alcanzar y mantener en la sociedad un prestigio social con repercusiones internacionales y económicas  y humanamente habitables  . Porque ello comunica confiabilidad y prestigio, valores muy apreciados en la actualidad.

Además de todo ello, encontrándonos en la sociedad de la tecnología – con un progresivo abandono de valores humanos-  su desarrollo genera encrucijadas que deben superarse sobre unas reglas  conductuales que eviten  daño a  personas[1].

Este medio cohabita  con  la cultura interior de la organización pública en donde , en ocasiones,   la  falta de un liderazgo ético provoca una deshumanización gestora convirtiendo a la Administración en una compañía  privada cuyo objetivo único es la rentabilidad.

Una Administración en donde pervive una cultura con siglos de existencia . Este hecho es distintivo de  cualquiera otra organización  aunque a penas  considerado como valor, paradójicamente: Por complejos ideológicos, por localismos miopes sin visión espacial, por un igualitarismo que solamente  conduce a la endogamia y de allí  al fracaso institucional.

Algunos  autores propugnan un nuevo modelo de gestión basado en una  dirección  éticamente correcta, dando lugar a la que se denomina ética de tercera generación .

Junto a las funciones de dirección tradicionales el modelo añadiría seis nuevas funciones:

I.                    Manejo de crisis: (previsión de amenazas y su respuestas).

II.                  Manejo de problemas (Evaluación de tendencias y sus respuestas).

III.                Manejo de calidad total .

IV.                Ambiente.

V.                  Globalización (seguridad de que los procesos de producción , mercadotecnia y administrativos de la organización se sintonicen con la economía política global).

VI.                Ética (observación cuidadosa de las consecuencias éticas y morales del comportamiento, políticas , decisiones y procedimientos de la organización).

Junto a ellas,   el diseño abarcaría cuatro divisiones mayores o centros:

1. Centro de reconocimiento/aprendizaje: ¿Qué necesitamos saber para poder producir y/o proporcionar productos y/o servicios de clase mundial?.

2. Centro de recuperación/desarrollo: ¿Cómo ayudar a nuestros empleados a recuperarse de cualesquiera de las disfunciones o problemas que traen consigo a la organización?.

3. Centro mundial de servicio/espiritual: ¿Cómo puede nuestra organización usar todos sus recursos para desarrollar una sociedad y un mundo más sanos?.

4. Centro de operaciones. ¿Cómo llevar de verdad a la práctica y operar una organización manufacturera y/o de servicios de clase mundial?.

Aunque no todas las funciones son asumidas en la actualidad por cualquier organización, sí han sido adoptadas  algunas de ellas[2].

Cabrá admitir o no la ética en las organizaciones  creyendo que la eficacia y eficiencia es lo único tangible en una entidad dadora de servicios, pero quienes piensan de esta manera desconocen la sostenibilidad de la organización como cauce de desarrollo de la personalidad que causa  la autorrealización. Y que ambas funciones están íntimamente unidas y dependientes.

Un trabajo en donde no existan derechos de la persona  es éticamente responsable por ser predador del factor humano , de su desarrollo interno, de su crecimiento moral, y  en suma , convertirse en cómplice de  una descomposición social  tan necesitada de liderazgos.

Como apunta  Guillen  Parra, la ética es para quienes quieren un lugar de trabajo eficaz, eficiente y humano.[3]

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[1] Véase, un  ejemplo  llamativo que se manifiesta en la sociedad de hoy, Nota de la Fiscalia del TSJ de Cataluña de noviembre de 2006 sobre la protección a médicos y profesores que son objeto de malos tratos, lesiones y vejaciones:

« […] Las agresiones a los profesionales merecen la más severa perspectiva jurídico-penal" para defender "bienes jurídicos no sólo individuales, sino también colectivos, de esencial importancia constitucional.

Entre esos bienes, se cita el derecho a la educación, uno de los más relevantes que son fundamento del orden político y de la paz social según el artículo 10.1 de la Constitución. Para garantizar el disfrute de ese derecho los poderes públicos deben proteger ese derecho amparando a los profesionales que "personifican la realización de tan esenciales objetivos constitucionales".

Según la orden, las agresiones a estos profesionales significan la perturbación de la función pública que ejercen", lo que impide "el efectivo disfrute" de los derechos consagrados por la Constitución[…]» .

[2] Ivancevich , Jhon M., Konopaske , Robert y Matteson, Michael T. Comportamiento organizacional, cit.,p.  533, Carson, T.L., Self-Interest and Business Ethics: Some lessons of the Recent Corporate Scandals, Journal of Business Ethics, 2003, 43,4, Cochran,T.A. Addressing the crisis in confidence in corporations: Roots causes, Victims and Strategies for reform, Academy of management executive, 2002, 16, pp.139-42 y Mitroff, I.I., The antediluvian Corporation, Across the board, 1994, 10, pp. 59-60.

[3] Guillén Parra, M.,  Ética en las organizaciones, Pearson, Prentice Hall, 2003,  p.  19.

BICENTENARIO D. BOSCO 1815-2015

Principio de proporcionalidad en el EBEP Ley 7/2007( 2 min)

Principio de proporcionalidad aplicable a la clasificación de las infracciones y sanciones del art. 94.2º.c) L 7/2007, Estatuto Básico del Empleado Público.

Por

Juan B Lorenzo de Membiela

El principio de proporcionalidad de las sanciones persigue la debida congruencia o correspondencia entre los hechos imputados y la responsabilidad exigida en atención a las circunstancias personales del infractor, las objetivas de la actividad desarrollada y la entidad de la infracción. 

Es extraído de los arts. 1.1º CE y 10 CE sobre la consideración que la desproporcionalidad de la pena infringe derechos fundamentales. Inherente al Estado de Derecho, constituye un auténtico canon de constitucionalidad de la actuación de los Poderes Públicos. Pertenece al acervo jurídico de la Unión Europea, integrado en nuestro ordenamiento jurídico es dado por el art. 10 CE , por los tratados internacionales. Principalmente por el Convenio de Roma, art. 10.2º y 18. Para la STC 15 de octubre de 1982^[i], el principio de proporcionalidad es un principio general del derecho  cuya incidencia en nuestro ordenamiento vendría por el Tratado de Roma ratificado por España en 1979.

El principio de proporcionalidad también cabe denominarlo principio de prohibición del exceso^[ii] que se proyecta tanto sobre la conminación penal abstracta de la pena como sobre la aplicación de su correcta imposición. La proporcionalidad exige un juicio ponderativo entre la carga coactiva de la pena y el fin perseguido por la conminación penal, debiéndose atender en primer lugar a la gravedad de la infracción cometida.

 

Exige este principio la adecuación de la ingerencia a un fin legítimo y la necesidad de la intervención. Un equilibrio entre las medidas adaptadas y los fines perseguidos ponderando la gravedad de las penas^[iii]. Por ello,  cabe incluir dentro de los principios básicos de Derecho Penal como el de protección exclusiva de bienes jurídicos, intervención mínima, fragmentariedad u ofensividad no son, en realidad, más que concreciones de la noción del principio de proporcionalidad .

La calificación de una sanción como inhumana o degradante depende de su ejecución y de las modalidades que ésta revista. Pero también, no olvidamos, el ánimo subjetivo de quien ostenta la potestad de ejercitarla, pudiendo acarrear, además de la pena en sí,  otras consecuencias gravosas derivadas  de un  especial envilecimiento que agravan la sanción original.

La pena o concurrencia de penas que provoque, además,   humillación, ignomia, sufrimiento de una especial intensidad, envilecimiento o sensaciones y actitudes semejantes, son consideradas como infractoras del art. 15 CE , integridad física y moral en relación con el  art. 3 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos, ratificado por España en 1979 plenamente aplicable por incidencia del art. 10 CE .

La integridad moral, dada que la física es inexistente, se supone, es un derecho de la personalidad, como apunta la temprana STS de 7 febrero 1962^[iv]. Recogido en el art. 15 CE , dentro de los derechos fundamentales de la persona y, por ello mismo,  protegidos por la vía del art. 53.2º CE y art. 161.1º.b) CE. El art. 15 CE tiene como antecedente inmediato el Unversehreheit de  la doctrina alemana, es decir, la incoluminidad: el derecho a la salud física y mental, el derecho al bienestar corporal y psíquico y  el derecho a la propia apariencia personal^[v]. Por ello no es de extrañar la íntima conexión de este artículo con el art. 43.1º CE que protege el derecho a la salud^[vi]. La protección penal de la integridad moral se encuentra en el art. 173.1º CP .

No define expresamente la integridad moral, tampoco la CE lo hace, sin embargo, cabe inferir del CP una aproximación a la integridad moral aunque ésta, a decir de  Serrano Gómez^[vii], sea amplia y es cierto que es difusa por no ser concretada. Se entiende por atentando a la integridad moral los  actos  que supongan sufrimientos físicos o mentales, la supresión o disminución de sus facultades de conocimiento, discernimiento o decisión.  Quizás este comentario quepa articularse como criterio limitativo en la actividad punitiva de la Administración Pública.

La dimensión conceptual del principio de proporcionalidad puede verse en la STC 22  de mayo de 1986^[viii], FD cuarto, que explicita:

«  Respecto a la supuesta infracción del art. 15 de la Constitución, en cuanto prohíbe la tortura y las penas o tratos inhumanos o degradantes, basta señalar que la calificación de una pena como inhumana o degradante depende de la ejecución de la pena y de las modalidades que ésta reviste, de forma que por su propia naturaleza la pena no acarree sufrimientos de una especial intensidad (penas inhumanas) o provoquen una humillación o sensación de envilecimiento que alcance un nivel determinado, distinto y superior al que suele llevar aparejada la simple imposición de la condena. Tales consideraciones fueron claramente expresadas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en su sentencia de 25 de abril de 1978 (caso Tyrer), al interpretar el art. 3 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos, (RCL 1979\2421), y son plenamente aplicables a la interpretación del art. 15 de la Constitución, que coincide literalmente con aquél, de acuerdo con lo establecido en el art. 10-2 de la Constitución, según el cual, «las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los Tratados y Acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España», entre los que se cuenta el mencionado Convenio Europeo. Ahora bien, en el caso que nos ocupa, se impuso al recurrente una pena de privación de libertad y otra de inhabilitación absoluta, penas que, independientemente de su mayor o menor extensión, no pueden ser calificadas de inhumanas o degradantes en el sentido antes indicado. Desde este punto de vista no puede inferirse tampoco que el citado art. 15 contenga en modo alguno un principio de proporcionalidad de las penas aplicables al caso presente[…] » .

En el ámbito del RRDFP de 1986  únicamente operaria este principio de proporcionalidad para las sanciones  muy graves y graves pues pueden imponerse varias sanciones al amparo de los arts. 14 a 18 RRDFP de 1986 . Sin embargo, el art. 94.2º.c) L 7/2007, EBEP prevé la aplicación del principio de proporcionalidad en toda la dimensión del régimen disciplinario. Y efectivamente el art. 96.3º L 7/2007, EBEP  en cuanto a las sanciones esgrime  como elementos ponderativos de las sanciones a aplicar el grado de intencionalidad, descuido o negligencia que se revele en la conducta, el daño al interés público, la reiteración o reincidencia, así como el grado de participación.

 La elección de la sanción a imponer es facultad de la Administración instructora aunque esa discrecionalidad que afecta al ius puiendi del Estado es excesiva tal indeterminación y  tanta discrecionalidad en un tema  que trasciende a derechos fundamentales . Se presume, y como tal presunción hay que razonar, que la actuación administrativa es objetiva e imparcial en el sentido previsto en el art. 103.1º CE , pero también puede implicar un uso arbitrario en la  aplicación de sanciones , con lo cual se estaría infringiendo la prohibición a la arbitrariedad del art. 9.3º CE . Esa desviación de poder supondría, del mismo modo, la nulidad de actuaciones por ser constitutivo de una transgresión de preceptos constitucionales ex art. 62.1º.a) Ley 30/1992 de RJAPPAC .

Alguna jurisprudencia estimó que la aplicación de las sanciones, para el derecho disciplinario en cuanto a las faltas muy graves y graves, debía ser una operación reglada,  STS 3 de abril de  1990^[ix], FD tercero:

«Desde otro punto de vista, el Derecho Administrativo sancionador se caracteriza por la flexibilidad con que lleva a cabo la tipificación de las infracciones y el señalamiento de las sanciones correspondientes, especialmente en el ámbito de la supremacía especial -Sentencia del Tribunal Constitucional 219-89, de 21 de diciembre (RTC 1989\219). Esta flexibilidad no implica en modo alguno discrecionalidad. El carácter reglado de la potestad sancionadora -art. 25.1 de la Constitución- impide que la Administración pueda tener libertad para elegir soluciones distintas pero igualmente justas -indiferentes jurídicamente-: no cabe pensar que dos sanciones diferentes puedan ser igualmente justas. La jurisprudencia de esta Sala viene insistiendo en este punto -así, Sentencia de 23 de enero de 1989 (RJ 1989\421) -poniendo de relieve que el principio de la proporcionalidad o, dicho de otra manera, los principios penales de individualización de la sanción para adaptarla a la gravedad del hecho y a la personalidad del autor, hacen de la determinación de la sanción una actividad reglada […] » .

En el mismo sentido SSTS 23 de enero de 1989^[x],  3 de abril de 1990^[xi]  y 11 de junio de 1992 ^[xii]. Explicativamente, la STSJ del País Vasco 20 de enero de 1996^[xiii], FD tercero:

« […] Por último, se alega vulneración del principio de proporcionalidad. El principio de proporcionalidad ha servido en la jurisprudencia como un importante mecanismo de control por los Tribunales del ejercicio de la potestad por parte de la Administración sancionadora cuando la norma establece para una infracción varias sanciones posibles o señala un margen cuantitativo para la fijación de la sanción. El principio de proporcionalidad o los principios penales de individualización de la sanción para adaptarla a la gravedad del hecho y a la personalidad del autor, hacen de la determinación de la sanción una actividad reglada […]  señala que con reiteración viene manteniendo la procedencia de concretar las sanciones administrativas en contemplación de la infracción cometida, graduándolas con el adecuado criterio de proporcionalidad ínsito en los principios ordenadores del Derecho Sancionador, sopesando a tal fin las circunstancias concurrentes en el hecho constitutivo de la infracción sancionada, correspondiendo a la actividad jurisdiccional, como se dice en la Sentencia de 26 de septiembre de 1990 (RJ 1990\7129), no tan sólo la facultad de subsumir la conducta del infractor en un determinado tipo legal, sino también adecuar la sanción al hecho cometido, ya que en uno y otro caso se trata de la aplicación de criterios jurídicos plasmados en la norma escrita e inferible de principios informadores del ordenamiento jurídico sancionador, como son los de congruencia y proporcionalidad entre la infracción y la sanción[…] » .

Teoría deseable también  sometida al principio de proporcionalidad.

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[i] (RTC 1982, 62).

[ii]  Ruiz Vadillo, E., Principios generales. legalidad, proporcionalidad, etc., en «La restricción de los derechos fundamentales de la persona en el proceso penal» , Cuadernos de Derecho Judicial , CGPJ , 1993, 29, s.p. [ pero  9-57] .    

[iii] López Ortega, J.J., Los principios constitucionales del derecho penal en la doctrina del tribunal constitucional, en «  Amparo judicial. Jurisprudencia constitucional práctica: laboral, penal, civil y contencioso-administrativa » ,  Cuadernos de Derecho Judicial , Consejo General del Poder Judicial, , 1994, 27, s.p. [ pero 139-60 ].

[iv] O´Callaghan Muñoz, X., Honor, intimidad y propia imagen en la jurisprudencia de la sala 1ª del Tribunal Supremo , en « Honor, intimidad y propia imagen » , Cuadernos de Derecho Judicial , Consejo General del Poder Judicial, 1993, 35, s.p. [ pero 149-205 ] .

[v] Rodríguez  Mourullo, G.,  Derecho a la vida y a la integridad personal, en « Comentarios a la legislaron penal» ,  Edersa, Madrid, 1982.

[vi] Vid., Blasco Esteve. A, Idas y venidas en la lucha contra el ruido, Revista de Administración Pública , 2000,153, pp. 270-1.

[vii] Serrano Gómez. A., Derecho Penal, Parte especial, cit.,  p. 187.

[viii] (RTC 1986, 65).

[ix] (RJ 1990,3578).

[x] (RJ 1989,42)

[xi] (RJ 1990,3578).

[xii] (RJ 1992,4625).

[xiii] (RJCA 2000,1917).

Valor de miedo ( 2 min.)

 Valor de miedo ( 2 min.)

Juan B. Lorenzo de Membiela

Todo lo importante que sucede en la vida es inesperado porque actuamos como si nada inesperado debiera suceder nunca (Morin, 2008:117). La incertidumbre es algo nuestro, propiamente humano, desde siempre. Hemos evolucionado bajo un caos impuesto por la impredecibilidad de la naturaleza y el tiempo que nos es imposible explorar, sea por  el teorema de Gödel que demuestra matemáticamente  que  nuestro conocimiento está  limitado por principio; sea por el « principio de indeterminación »  de Heisenberg, que prueba la existencia de límites absolutos a la precisión de la medida.

Ante ello, desarrollamos   estrategias para sobrevivir, entre algunas, las emociones y, dentro de ellas, las llamadas « básicas »: el miedo y el temor. Las compartimos con otros animales, su constitución está genéticamente estructurada desplegando mecanismos de alarma o de protección en caso de peligro inminente y ante la simple posibilidad (Vass, 2002:56).

Es Jakob Burckhardt en su lección « Suerte y desgracia en la historia mundial », quien declara   « que la historia natural presenta (…) una lucha angustiosa por la existencia; (…) desde el origen de los pueblos y de la historia humana ». Pero no solamente es algo antiguo, está vigente porque obliga a adaptarse al ritmo de las cosas y a situarse en el escenario social de cada tiempo (Capdequí, 2012:217). Es decir, impide que el hombre no responda a nuevos desafíos que pueden comprometer su supervivencia.

Al miedo y a la cobardía se debe que el hombre mantenga esa añagaza para crear sociedades y dentro de ellas instituciones, como el Estado, para protegerse de todo lo que desconoce porque lo que no se conoce, habitualmente, es perjudicial. Para Hobbes, en su « Leviatán », el Estado procura defensa, concretamente, frente a otros hombres. De ello se deduce que el miedo hacia el hombre no conocido es semejante al temor hacia lo desconocido natural. Y surge una pregunta: ¿quién puede suponer que lo ignorado es siempre perjudicial si no quien haya vivido en un medio que le ha sido siempre hostil?

El pavor es tal que los inhibidores de conducta que impiden matar a un congénere no operan en la persona como sí en otras especies animales. Konrad Lorenz, recoge en su libro  « Consideraciones sobre las conductas animal y humana », por ejemplo, cómo un perro macho está imposibilitado para morder a una hembra o a un cachorro de su especie. O cómo en el combate cuando el perro más débil exhibe « posturas de sumisión », el más fuerte queda impedido para morder el cuello del vencido, consecuencia de un conflicto entre la ira y el mecanismo inhibidor (1974:180-1).

No es el caso a nosotros aplicable como especie como se documenta a diario en prensa.

Para Zygmunt Bauman la variante moderna de la inseguridad se caracteriza por el miedo a la maldad y a los malhechores humanos (2007:84).

Impera la suspicacia hacia los demás y sus intenciones, incluso se cuestiona la integridad de instituciones que deben conferir seguridades. Ello genera desconfianza.

 Que la individualidad se haya impuesto en detrimento de lo comunitario se explica por varias causas. Castell las encuentra en la supresión de las corporaciones y comunidades, estrechamente unidas, ya que en el pasado definían reglas de convivencia. Al ser sustituidas por lo individual, lo imprevisible se hizo presente y con ello toda clase de cautelas.

Pero también se explica por el conocimiento y el acceso a la información que permite ver realidades no muy distorsionadas. Recursos todos que han prosperado gracias al Estado liberal protector de la persona.

Para otros autores es causado por una concurrencia de elementos: racionalización, división del trabajo, especialización laboral, implantación del estado de bienestar e incremento de la formación (Halman y De Moor, 1994:29).

La importancia de lo individual en detrimento de lo colectivo hace que los conceptos « interés general », « justicia social » o « bien común » entren en crisis. Para Hayek constituyen abstracciones vacías de sentido porque « ¿hay algo más abstracto que los individuos a los que aluden, desprovistos de toda dimensión histórica como de filiación social? » (Teodorov, 2012:104). Y es verdad que detrás de este concepto dirigido al desconocido común no hay otro sujeto que los intereses de unos pocos para imponer sus criterios e intereses a muchos.

Ha contribuido también el contenido del  Estado de bienestar, al querer proporcionar seguridades a todos y descargar  responsabilidades y riesgos a los ciudadanos, los ha abocado a una actitud distendida con la que hemos afrontado esta crisis económica mundial del siglo XXI.  Como resultado un resurgimiento de miedos que olvidamos a cambio de consumismo. Lo postmoderno que involucra a la democracia (Inglehart, 1994:66) como una de sus elementos entra en crisis…

El individualismo y su insolidaridad - por la desconfianza- no pueden ofrecer alternativas si no es mediante su conversión a otro paradigma ético. Quizás producto necesario de una evolución que de paso a lo más apto, se despoje de lo fracasado, abrazando lo auténtico del hombre que es su dignidad (vid. Strathern, 2004:39 y Megías, 2006:165) .Y es lo único que puede ofrecer una convivencia sostenible alejado de lo que Kierkegaard llamó « la importancia del pecado en el mundo» (2012:113).

Hoy se necesita valor, aquel definido por Séneca: « No consiste el valor en temer a la vida, sino en hacer frente a los males por grandes que sean y no volverles la cara y retroceder »  (Séneca, Phoen. 190-2).

Que es reiterado por Vila y Camps en 1776, para quien « el verdadero valor se conoce en los peligros que nos amenazan fuera de las batallas; pues aunque la muerte sea de los objetos más espantosos, sin embargo, el dolor, el desprecio, la pobreza y otros mil accidentes que no dejan de tener una apariencia de terror y espanto , son muy capaces de sorprender la mayor parte de los hombres cuando estos ven que esos males los envisten y acometen. El valor, pues, consiste en saber resistir a todos esos peligros » .

Ante una indolencia inducida por un relativismo, surge como remedio un valor de naturaleza casi épica para afrontar lo que los tiempos nos preparan.

Por de pronto ese temor se traduce en insolidaridad hacia  el sufriente. Posiblemente porque cuando naufragan otros nos creemos más seguros...Por extraños sortilegios para rehuir de vacios silentes. Insolidaridad, miedo, subsistencia...Todo es válido para no caer aunque  estemos cayendo.