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viernes, 20 de febrero de 2015

Acceso a la función pública y derechos del ciudadano-opositor ( 3 min.)

Acceso a la función pública y derechos del ciudadano-opositor ( 3 min.).

Por

Juan B Lorenzo de Membiela

El profesor Garrido Falla afirmaba que la expresión  funciones y cargos públicos del artículo 23.2º CE no incluye  los puestos de la función pública profesional que cita  el artículo 103.3º CE. El art. 23.2º CE  entonces, afectaría  sólo a los cargos públicos de carácter político. 

Esta exégesis se obtuvo porque  la Comisión Constitucional del Congreso suprimió ,en el anteproyecto del Texto  Constitucional , el inciso:  según, su mérito y capacidad que se contenía en la redacción  del artículo 23.2º CE[1]. De este periodo destaca, con claridad,  la STC 20  de febrero de 1984[2], FD cuarto, quien delimita el alcance del derecho de acceso a los cargos públicos hemos de interpretar el artículo 23.2º de la Constitución de acuerdo con el criterio que establece el artículo 10.2º de la misma, es decir, «de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificado por España».

La  STC  de 1984 prosigue en su exposición:

« […] Para delimitar n este sentido, debe señalarse que el artículo 22.1 y 2 de la mencionada Declaración establece que:

« […] «1. Toda persona tiene derecho a participar en el gobierno de su país directamente o por medio de representantes libremente elegidos.

2. Toda persona tiene derecho de acceso en condiciones de igualdad, a las funciones públicas de su país.»

Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 (RCL 1977\893 y NDL 29530 bis) establece en su artículo 25:

«Todos los ciudadanos gozarán, sin ninguna de las distinciones mencionadas en el artículo 2.º, y sin restricciones indebidas, de los siguientes derechos y oportunidades:

a) Participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos.

b) Votar y ser elegido en elecciones periódicas, auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores.

c) Tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país.»

La lectura de los preceptos transcritos acredita que el derecho de acceso a los cargos públicos que regula el artículo 23.2, interpretado en conexión con el 23.1 y de acuerdo con tales preceptos, se refiere a los cargos públicos de representación política, que son los que corresponden al Estado y a los entes territoriales en que se organiza territorialmente, de acuerdo con el artículo 137 de la Constitución -Comunidades autónomas, municipios y provincias-. Conclusión inicial que queda confirmada si se parte, como es obligado del artículo 1.1 de la Constitución, que configura al Estado como social y democrático, ya que el derecho que define el mencionado artículo 23.2 es un reflejo del Estado democrático en el que -art. 1.2- la soberanía reside en el pueblo español, del que emanan todos los poderes del Estado. 

Consecuencia lógica de este principio es el derecho fundamental que examinamos, cuyo ámbito ha de delimitarse en función del mismo, sin que la existencia de Corporaciones públicas no territoriales pueda dar lugar a reconocerles un significado constitucional del mismo nivel.

Lo que sucede es que la Constitución caracteriza también al Estado como social de derecho, con lo que viene a establecer un principio que se ajusta a la realidad propia del mundo occidental de nuestra época, que trasciende a todo el orden jurídico. En efecto, la interacción entre Estado y sociedad, destacada por la doctrina, produce consecuencias muy diversas en el mundo del Derecho, de las cuales aquí sólo puede aludirse a las que interesan a los efectos de la mejor comprensión y solución del caso planteado. 

En el campo de la organización que es el que ahora importa, la interpenetración entre Estado y sociedad se traduce tanto en la participación de los ciudadanos en la organización de este, como en una ordenación por el estado de entidades de carácter social en cuanto su actividad presenta un interés público relevante, si bien los grados de intensidad de esta ordenación y de intervención del Estado pueden ser diferentes, lo que se explica no sólo por la libertad de que dispone el legislador en el marco constitucional, sino también por la confluencia de diversos principios como el de pluralismo político en relación a los partidos políticos, dado su carácter de organizaciones sociales con relevancia constitucional (art. 5.º de la Constitución), o el derecho de libertad sindical en cuanto se traduce en la creación de sindicatos (art. 28), a los que al igual que a los partidos políticos y a las Asociaciones empresariales se garantiza la libertad de creación y ejercicio de su actividad dentro del respeto a la Constitución y a la Ley; si bien su estructura interna y funcionamiento han de ser democráticos (art. 7.º))[…] » .

Tesis interpretativa del TC que es seguida por la  STC , Sala Segunda , 6  de marzo de 1985[3],seguida por las  SSTS de 24 de noviembre de 1986[4] y 24 de noviembre de 1986[5] . El FD tercero  de esta última explicita -a título ilustrativo- :

« […]  Las «funciones y cargos públicos» a que se refiere el artículo 23-2 de la Constitución no incluye los puestos de la función pública profesional, la que es contemplada en el artículo 103-3 de la Constitución, pues aquél se refiere exclusivamente a los cargos públicos de carácter político; así lo recoge el Tribunal Constitucional en sentencia de 20 de febrero de 1984 (RTC 1984\23), cuando dice que para delimitar el alcance del derecho de acceso a los cargos públicos, hemos de interpretar el párrafo segundo del artículo 23 de la Constitución en conexión con su párrafo primero y de acuerdo con los artículos 22-1 y 2 de la Declaración de los Derechos Humanos y 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 (RCL 1977\893 y NDL 29530 bis), según dispone el artículo 10-2 de la Constitución, y coherente con ello sentar que el artículo 23-1 y 2 de la Constitución se refiere a los cargos públicos de representación política, como también ha declarado esta Sala en sentencia de 29 de Mayo de 1985 (RJ 1985\2418)[…] » ;

García-Trevijano[6], referencia la STC de 18  de abril de 1989[7] como exponente del cambio del criterio jurisprudencial , resolviendo un recurso interpuesto contra una convocatoria de pruebas selectivas para el ingreso en un cuerpo administrativo autonómico. Su FD primero declara:

« […] Ha de recordarse que el principio de igualdad en el acceso a las funciones y cargos públicos consagrado en el art. 23.2 de la Constitución, que ha de ponerse en necesaria conexión con los principios de mérito y capacidad en el acceso a las funciones públicas del art. 103.3 de la Constitución (STC 193/1987, de 9 de diciembre (RTC 1987\193), se refiere a los requisitos que señalen las leyes, lo que concede al legislador un amplio margen en la regulación de las pruebas de selección de funcionarios y en la determinación de cuáles han de ser los méritos y capacidades que se tomarán en consideración. Esta libertad está limitada por la necesidad de no crear desigualdades que sean arbitrarias en cuanto ajenas, no referidas o incompatibles con los principios de mérito y capacidad. No corresponde a este Tribunal, como recuerda del Ministerio Fiscal, interferirse en ese margen de apreciación ni examinar la oportunidad de la medida legal o administrativa para decidir si es la más adecuada o la mejor de las posibles, sino sólo comprobar si no se ha sobrepasado ese margen de libertad creando una diferencia de trato irracional o arbitraria entre los opositores o concursantes[…] » .

Y en el FD segundo se enfatiza:


« […] Este Tribunal ha afirmado que el art. 23.2 de la Constitución deriva el que las reglas de procedimiento para el acceso a los cargos de funciones públicas y, entre ellas, las convocatorias de concursos y oposiciones «se establezcan en términos generales y abstractos y no mediante referencias individualizadas y concretas» (STC 50/1986, de 23 de abril). (RTC 1986\50). Ello significa dar relevancia constitucional a un criterio que había venido siendo exigido por nuestra jurisprudencia contencioso-administrativa, desde la muy conocida Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 1971 (RJ 1971\3873), que aplicó la teoría de la desviación del poder a un concurso establecido con el «preconcebido propósito» de nombrar a determinada persona. De ahí que se exija que los requisitos o méritos se establezcan «con carácter general» (STC 42/1981) (RTC 1981\42), siendo constitucionalmente inaceptable que «se produzcan acepciones o pretericiones ad personam en el acceso a las funciones públicas» (STC 148/1986, de 25 de noviembre) (RTC 1986\148). «Lo que el art. 23.2 de la Constitución Española prohíbe es que las reglas de procedimiento para el acceso a los cargos de las funciones públicas se establezcan no mediante términos generales y abstractos sino mediante referencias individuales y concretas» (STC 18/1987, de 16 de febrero) (RTC 1987\18)[…] » .

La fundamentación empleada por el  recurrente alegaba infracción de los  arts. 14 y  23.2º de la CE. El razonamiento de la Sentencia  examina  esa discriminación conectando el art. 23.2º con el art. 103.3º CE. Vinculando el derecho a la igualdad en el acceso a la función pública con los principios de mérito y capacidad . Éstos, contenidos en el art. 103.3º CE,  sin gozar de la protección especial del art. 53.2º CE a diferencia del art. 23.2º CE  . No obstante  después  de la reforma de la LO 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional por la L.O. 6/2007, de 24 de mayo  se limita que el  ciudadano pueda acceder  directamente al TC, a  salvo la indefensión producida en el  proceso, lo que supone un retroceso importante en la defensa de los derechos fundamentales del ciudadano [8] , en tanto recorta la esfera de libertad reconocida por la CE a la persona frente al Estado[9].  

La íntima conexión entre ambos artículos, definida por el TC, fundamenta la interpretación sistemática entre ambos, resultando que el artículo 23.2º de la CE  impone la obligación de no exigir para el acceso a la función pública requisito o condición alguna que no sea referible a los conceptos de mérito y capacidad. Este razonamiento resulta congruente con lo exigido en el art. 55.1º Ley 7/2007 ,EBEP  que exige ,para el acceso a la función pública , la garantía de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, así como el de publicidad. Adicionando la  Ley 7/2007 ,EBEP  la expresión: y de acuerdo con lo previsto en el presente Estatuto y en el resto del ordenamiento jurídico . Lo que de por sí puede generar dudas en cuanto a otros principios o reglas que puedan concurrir.

El art. 23.2º, en suma, ha sido calificado como un derecho subjetivo (fundamental) a la igualdad en el acceso a la función pública profesional, rechazando que deba limitarse a cargos públicos representativos o electorales.  O como apunta Sánchez-Morón, un derecho per relationem , un derecho a no ser discriminado o sufrir un trato desigual no fundado en razones objetivas y razonables  en el acceso a los cargos  y funciones[10] .




[1] Garrido Falla, F., Comentarios a la Constitución, 1ª Edic., Civitas, 1980,Madrid, pp. 298-99.

[2] (RTC 1984, 23).

[3]( RTC 1985,32).

[4] (RJ 1986, 6738).

[5] (RJ 1986, 6737).

[6] García-Trevijano Fos, E.,  Consideraciones en torno al derecho de igualdad en el acceso a la función pública, Revista de Administración Pública , 1990, 121, p. 249.

[7] (RTC 1989, 67).

[8] Caballero Sánchez-Izquierdo, J.M., «Tribunal Constitucional, recurso de amparo y seguridad jurídica » , Diario «La Ley»    , 2008, 6883, p. 1  y Gui Mori , T., La modificación de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. Profunda reforma del recurso de amparo y de la nulidad de actuaciones , Diario La Ley,  2007, 6791,p. 13 .

Cfr. Garberí Llobregat, J., Sobre la proyectada reforma del Tribunal Constitucional y del recurso de amparo, Diario «La Ley» ,2006, 6413, pp. 1-3.


[9] Debe recordarse que el gran logro histórico obtenido por las democracias se reconoce en las protecciones que las personas poseen frente al poder del Estado o sus elementos.  Y que hoy, en plena efervescencia de la transparencia  política   debiera instituirse de nuevo incluso incrementar nuevas vías de defensa y control  para evitar inmunidades  paralelas al espíritu constitucional.

Se trata que el individuo pueda obrar con independencia y no bajo la protección de grupos que disipan represalias. En suma, proscribir el miedo.

[10] Sánchez Morón, M., Derecho de la función pública, 3ª Edic., Tecnos,  2001, Madrid, p. 124.

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