Régimen disciplinario: insignificancia jurídica e intervención mínima ( estudio)

Sucesos contemporáneos · Derecho y jurisprudencia

Régimen disciplinario: insignificancia jurídica e intervención mínima

Cuando la infracción no ofende de verdad al bien jurídico, ¿debe la Administración sancionar? Del brocardo de minimis non curat praetor a la proporcionalidad del Estatuto Básico del Empleado Público.

Por Juan B. Lorenzo de Membiela · Doctor en Derecho por la Universidad de Valencia · Lectura: 8 min.

Relieve de Iulia Concordia con tres lictores, escolta de los magistrados romanos; dos de ellos portan las fasces, símbolo del imperium y de la potestad de castigar. Museo Nacional Concordiese, Portogruaro. Fotografía: Following Hadrian (2018), CC BY-SA 2.0. Fuente.

Sinopsis

Idea principal	Conclusión
Insignificancia jurídica	La tipicidad material exige una ofensa efectiva al bien jurídico; las lesiones ínfimas quedan fuera del tipo.
Origen doctrinal	Formulada por Roxin y desarrollada por la doctrina y la jurisprudencia brasileñas.
De minimis non curat praetor	El Tribunal Supremo excluye la antijuridicidad material de conductas sin riesgo para el bien protegido.
Límite: derechos fundamentales	El Tribunal Constitucional no admite el criterio de minimis cuando están en juego derechos fundamentales.
Intervención mínima	La potestad disciplinaria debe reservarse para las infracciones con verdadera incidencia en el servicio público.
Derecho vigente	El TREBEP y la Ley 40/2015 ofrecen hoy cauces normativos a ambos principios a través de la proporcionalidad.

I. La insignificancia jurídica como cualificación de la tipicidad: de minimis non curat praetor

Cabe destacar la teoría de la insignificancia jurídica, que afectaría a la tipicidad del ilícito administrativo. La formuló la doctrina penalista alemana, concretamente Roxin¹, y la recibieron la doctrina y la jurisprudencia brasileñas². Consiste en exigir, como requisito de la tipicidad material de la infracción administrativa, una ofensa efectiva al bien jurídico tutelado por la norma sancionadora³.

La jurisprudencia brasileña emplea este principio en los delitos contra la Administración y excluye la tipicidad material por ausencia de ofensa al bien jurídico protegido. Así, las lesiones ínfimas, de muy escasa repercusión o de nula o mínima potencialidad ofensiva, no suelen estar materialmente prohibidas por la norma sancionadora, aunque lo estén desde un punto de vista estrictamente formal.

Esta doctrina conecta con el principio de minimis non curat praetor⁴. El brocardo encuentra su fundamento y alcance, entre otras, en la STS de 13 de septiembre de 2004⁵, FD primero, que viene a admitir, en suma, que cuando se comete una infracción tipificada sin riesgo alguno para el bien jurídico protegido, la acción pierde su antijuridicidad. La sentencia lo fundamenta así:

«Ha señalado la reciente Jurisprudencia (entre otras, SSTS 1981 [RJ 2003\927] y 1982/02 [RJ 2004\1729], 887 [RJ 2003\5871], 1005 [RJ 2003\6569], 1515 [RJ 2004\756] y 1741/03 [RJ 2003\9317] o 508 [RJ 2004\3016] y 731/04) que lo que sanciona el artículo 368 es la puesta en peligro del bien jurídico, la salud pública, razón por la cual deben quedar excluidas de la punición de este delito aquellas conductas en las que, aún cuando aparentemente se realice la conducta típica, por especiales o excepcionales circunstancias que concurran en el caso concreto, puede excluirse totalmente la generación de riesgo alguno para el bien jurídico protegido. Ello tendría su expresión en el llamado principio de insignificancia, es decir, cuando la cantidad de droga objeto del tráfico es tan escasa que su efecto nocivo para la salud es inexistente, de donde se deduce la falta de antijuridicidad material de la acción por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido en el tipo. Ahora bien, la invocación de dicho principio es inexpresiva en la medida en que no se establezca médicamente cual es la dosis mínima psicoactiva de una sustancia estupefaciente, es decir, la cantidad mínima que afecta las funciones de los organismos vivos. Por ello, como señala la STS 954/03 (RJ 2003\6013), la cuestión esencial es determinar los criterios a tener en cuenta para entender que pese a no ser una cantidad importante, la conducta sigue siendo típica, añadiendo que habrá de estarse a cada caso y examinar las circunstancias concurrentes, especialmente si la cantidad trasmitida de sustancia estupefaciente es muy inferior o no a la dosis de abuso habitual de la misma, de acuerdo con los cuadros y tablas confeccionadas por los organismos oficiales como el Instituto Nacional de Toxicología o las Agencias Antidroga […]».

STS (Sala 2.ª) de 13 de septiembre de 2004, FD primero (RJ 2004\6515).

O la STS de 10 de diciembre de 2002⁶, FD tercero:

«[…] Entiende el recurrente que la conducta enjuiciada debe ser considerada atípica, en aplicación de los principios de insignificancia y antijuridicidad material, ya que no ha habido lesión ni puesta en peligro mínimamente relevante del bien jurídico protegido, la salud pública, puesto que se trató de un hecho aislado. La acción fue de extrema nimiedad, tanto cualitativa, como cuantitativamente. No medió contraprestación. Según el recurrente la sustancia manejada por Vicente G. G., buprex, es un analgésico, indicado en los dolores moderados o intensos de cualquier etiología, y es medicamento también utilizado para combatir el síndrome de abstinencia en los heroinómanos. Se señala en el recurso que el carácter nocivo del buprex, viene determinado por el abuso de su consumo, y una sola pastilla, como la transmitida por Vicente G., no puede considerarse consumo abusivo. Considera también el recurrente que en la sentencia impugnada se vulneró el principio de proporcionalidad, dada la desproporción de la grave penalidad prevista por el Legislador para el objeto de la acusación con la insignificancia de la conducta enjuiciada […]».

STS (Sala 2.ª) de 10 de diciembre de 2002, FD tercero (RJ 2002\6108).

O la STEDH de 22 de octubre de 1981⁷, asunto Dudgeon c. Reino Unido, en el voto particular del juez Matscher:

«[…] Ciertamente hay situaciones límite en las cuales la discriminación existente es tan mínima que no entraña atentado alguno de carácter físico o moral para las personas afectadas. En este caso no cabría percibir discriminación de ningún tipo en el sentido del artículo 14, incluso cuando quizá fuese dificultoso dar una explicación objetiva y racional de esta discriminación. No es sino en estas condiciones que, a mi juicio, es aceptable el adagio "de minimis non curat praetor" (véase, mutatis mutandis, mi opinión disidente adjunta a la Sentencia Marckx [TEDH 1979\2], Serie A, núm. 31, p. 58). Pero no pienso que se den estas condiciones en el presente supuesto, de modo que es necesario tomar posición sobre la pretendida violación del artículo 14 en lo que atañe a las quejas suscitadas por el demandante […]».

STEDH de 22 de octubre de 1981, Dudgeon c. Reino Unido, voto particular del juez Matscher (TEDH 1981\4).

Sin embargo, este principio deja de ser operativo cuando se trata de derechos fundamentales. Véase la STC 163/1986, de 17 de diciembre⁸, FJ 1:

«[…] Acerca de los derechos fundamentales no podríamos repetir la máxima de que de minimis non curat praetor, porque con apoyo en su condición de elementos objetivos del ordenamiento, dotados de importancia y protección máxima, ya ha dicho este Tribunal que nada de lo que concierna a los derechos fundamentales podrá considerarse nunca ajeno a su competencia ni a su atención -Sentencia 26/1981, fundamento jurídico 14 (RTC 1981\26) y Sentencia 7/1983, fundamento jurídico 1.º (RTC 1983\7)-».

STC 163/1986, de 17 de diciembre, FJ 1 (RTC 1986\163).

Esta tesis la acogió la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en la sentencia de 11 de junio de 1997⁹, FD cuarto:

«La propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional no considera el criterio de «minimis» como razonable para impedir la protección de los derechos fundamentales, entre los que se encuentra el de tutela judicial efectiva que se satisface acudiendo a los Tribunales para defender derechos e intereses legítimos. Dice la Sentencia de 17 diciembre 1986 (RTC 1986\163), número 163/1986 que «tampoco obsta para que el Tribunal entre en el fondo del presente la escasa cuantía de la pena, la indemnización y las costas, pues, aparte de que la valoración del contenido condenatorio de la sentencia de apelación puede legítimamente variar en función de datos objetivos y de perspectivas subjetivas en las que este Tribunal nunca podría entrar, y que a lo sumo pueden explicar la no comparecencia aquí del interesado, lo cierto, es que acerca de los derechos fundamentales no podríamos repetir la máxima de que de "minimis non curat praetor", porque con apoyo en su condición de elementos objetivos del ordenamiento, dotados de importancia y protección máxima, ya ha dicho este Tribunal que nada de lo que concierna a los derechos fundamentales podrá considerarse nunca ajeno a su competencia ni a su atención -Sentencia 26/1981 (RTC 1981\26), fundamento jurídico 14 y Sentencia 7/1983 (RTC 1983\7), fundamento jurídico 1.º-». Con mayor razón la escasa cuantía de la pretensión no puede justificar que se niegue el acceso a la jurisdicción, que es la forma en que satisface el derecho a la tutela judicial efectiva, pues negando aquél se deniega de modo absoluto este derecho fundamental […]».

STS (Sala 3.ª) de 11 de junio de 1997, FD cuarto (RJ 1997\4644).

II. El principio de intervención mínima

La introducción de este principio en el Derecho disciplinario podría promover, en primer lugar, el empleo de medios convencionales de resolución de conflictos, acordes con las nuevas técnicas directivas que potencian el elemento humano de la organización y la implicación del funcionario en la eficacia de la Administración pública. No hace falta recordar que el uso abusivo de la potestad represiva genera un clima hostil y, con él, un hábitat inadecuado para cualquier trabajo.

Lo aconseja también un elemental principio de eficiencia, sobre el que descansa la posible aplicación del principio de intervención mínima, de aplicación indiscutida en el Derecho penal moderno. Y, por último, un principio de coherencia sistemática con una estrategia de gestión pública que persigue la eficiencia y, en suma, la gobernanza.

Este principio implica que el Derecho penal —el Derecho disciplinario, en nuestro estudio— no ha de usarse para imponer códigos morales, sino para posibilitar la convivencia, huyendo de represiones banales¹⁰ y empleando la potestad punitiva del Estado únicamente en las infracciones con verdadera incidencia en el servicio público.

Ello modularía la represión sensu stricto en atención a los bienes jurídicos protegidos: en nuestro caso, por un lado, la gestión pública; pero también, qué duda cabe, la reputación del funcionario como persona integrada en una determinada unidad administrativa y, en consecuencia, su vinculación con la propia Administración y su contribución a la mejora del servicio. Las consecuencias de lo disciplinario en las organizaciones públicas las estudió Herbert A. Simon en Administrative Behavior (1947).

Para Fernández Martínez¹¹, en virtud del principio de intervención mínima el aparato punitivo reserva su actuación para los comportamientos conflictivos cuya importancia o trascendencia no puede tratarse más que con la pena; tan grave decisión se fundamenta, a su vez, en la importancia de los bienes jurídicos en juego y en la entidad objetiva y subjetiva de las conductas que los ofenden. Como apunta la STS de 24 de junio de 2004¹², FD único:

«En estos «casos límite» o problemáticos no puede olvidarse que el derecho penal se rige, entre otros, por el principio de intervención mínima, que es un principio de política criminal mediante cuya invocación se postula como criterio informador del derecho penal el de reservar la actuación legislativa del ius puniendi, como última ratio, para los actos especialmente lesivos de los bienes jurídicos más dignos de protección […]».

STS (Sala 2.ª) de 24 de junio de 2004, FD único (RJ 2004\5070).

O la STS de 10 de diciembre de 2002¹³, FD tercero:

«El motivo tercero del recurso de casación debe ser estimado, porque la conducta enjuiciada queda por debajo de los umbrales mínimos de intervención del Derecho Punitivo, dada su insignificancia, en cuanto que el objeto que se trató de transmitir en la ocasión de autos, consistió en una sola pastilla de «buprex», no especificándose en los hechos probados el peso de la misma, por lo que se estima indebidamente aplicado el art. 344 del CP/1973. Es de aplicación al supuesto enjuiciado la jurisprudencia de esta Sala, manifestada, entre otras, en las sentencias de 29-5-1993 (RJ 1993\4282), 27-5-1994 (RJ 1994\4498), 772/1996 de 28-10 (RJ 1996\8569), 33/1997 de 22-1 (RJ 1997\1271), 1889/2000 de 11-12 (RJ 2000\10149) y 1944/2000 de 18-12 (RJ 2000\10648), que considera no comprendido en el tipo el art. 344 del CP/1973, y del 368 del CP/1995, la acción de tráfico cuando por la mínima entidad de la droga transmitida, atendida la cantidad o la pureza, no cabe apreciar que entrañe un riesgo efectivo de futura lesión para la salud pública, por lo que la antijuridicidad de la conducta desaparece».

STS (Sala 2.ª) de 10 de diciembre de 2002, FD tercero (RJ 2002\6108). Negritas del autor.

En definitiva, como apunta Muñoz Quiroga, el Derecho penal vigente persigue garantizar el máximo de libertad del individuo con el mínimo de intervención del Estado¹⁴. Lo mismo cabe predicar del uso de la potestad disciplinaria sobre los funcionarios públicos.

Nota de actualización (2026)

Estatuto Básico del Empleado Público. El art. 94.2 del texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre (TREBEP), somete la potestad disciplinaria a los principios de legalidad y tipicidad, irretroactividad, culpabilidad, presunción de inocencia y proporcionalidad, esta última «aplicable tanto a la clasificación de las infracciones y sanciones como a su aplicación». El art. 96.3 gradúa la sanción según la intencionalidad, el daño al interés público, la reiteración o reincidencia y el grado de participación. El daño al interés público ofrece así un anclaje positivo a la tesis de la insignificancia: sin lesión real del servicio, la respuesta disciplinaria ha de ser mínima.

Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público. Su art. 29.3 exige «la debida idoneidad y necesidad de la sanción a imponer y su adecuación a la gravedad del hecho», y el art. 29.4 permite al órgano competente imponer la sanción en el grado inferior cuando lo justifiquen la gravedad del hecho y las circunstancias concurrentes. Es un cauce legal, aunque modesto, para la intervención mínima.

Jurisprudencia penal reciente. La Sala 2.ª sigue utilizando la dosis mínima psicoactiva como umbral de la atipicidad por insignificancia, conforme al Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 3 de febrero de 2005, que asumió los criterios del Instituto Nacional de Toxicología. Lo recuerda la STS 234/2026, de 20 de marzo (rec. 4125/2023, ponente: Pablo Llarena Conde), ECLI:ES:TS:2026:1300.

Notas

1. Roxin, C.: Derecho penal. Parte general, t. I, trad. de D.-M. Luzón Peña et al., Madrid: Civitas, 1997, pp. 296-297. Construye su teoría a partir de la idea de bien jurídico: «se produce en cada caso mediante una interpretación restrictiva orientada hacia el bien jurídico protegido». ↩
2. En la doctrina brasileña, véase Ribeiro Lopes, M. A.: O princípio da insignificância no direito penal brasileiro, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, pp. 51-65. La jurisprudencia es prolija en la aceptación general del principio de insignificancia jurídica; véanse las sentencias del Tribunal Regional Federal (TRF) de la 5.ª Región, ACr. 970, RN, 3.ª T., ponente D. Ridalvo Costa, DJU 02.09.1994; del Superior Tribunal de Justiça (STJ), equivalente al Tribunal Supremo español, RHC 5.920, RJ, 5.ª T., ponente D. Cid Flaquer Scartezzini, DJU 16.12.1996; y del Supremo Tribunal Federal (STF), equivalente en España al Tribunal Constitucional, RHC 66.869, PR, 2.ª T., ponente D. Aldir Passarinho, DJU 28.04.1989. ↩
3. Vid. Medina Osório, F.: «Corrupción y mala gestión de la res publica: el problema de la improbidad administrativa y su tratamiento en el Derecho administrativo sancionador brasileño», Revista de Administración Pública, n.º 149, 1999. ↩
4. Su significado es «el pretor no se ocupa de asuntos pequeños»: una persona de cierto rango no debe ocuparse de nimiedades. Vid. Herrero Llorente, V. J.: Diccionario de expresiones y frases latinas, Madrid: Gredos, 1995, p. 119. ↩
5. RJ 2004\6515. ↩
6. RJ 2002\6108. ↩
7. TEDH 1981\4. ↩
8. RTC 1986\163. ↩
9. RJ 1997\4644. ↩
10. Quintero Olivares, G.: «El consentimiento en el Derecho penal español, en especial referencia a algunas infracciones», en El consentimiento, Cuadernos de Derecho Judicial, n.º 18, Madrid: Consejo General del Poder Judicial, 1993, pp. 9-35. ↩
11. Fernández Martínez, J. M.: «Problemática del enjuiciamiento de las imprudencias profesionales a través del juicio de faltas», en La imprudencia, Cuadernos de Derecho Judicial, n.º 1, Madrid: Consejo General del Poder Judicial, 1993, pp. 531-538. ↩
12. RJ 2004\5070. ↩
13. RJ 2002\6108. ↩
14. Muñoz Quiroga, A.: «Aplicación del principio non bis in idem en las relaciones especiales de sujeción», Revista del Poder Judicial, n.º 23, 1991, pp. 177-187. ↩

Para seguir leyendo

• Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, arts. 93-98: BOE.
• Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, arts. 25-31: BOE.
• Roxin, C.: Derecho penal. Parte general, t. I, Madrid: Civitas, 1997.
• Simon, H. A.: Administrative Behavior. A Study of Decision-Making Processes in Administrative Organization, Nueva York: Macmillan, 1947.
• Jurisprudencia del Tribunal Supremo: buscador del CENDOJ.

Publicado originalmente en 2012; revisado y actualizado en octubre de 2026. Imagen: Wikimedia Commons (CC BY-SA 2.0).

Cómo citar esta entrada

Lorenzo de Membiela, Juan B.: «Régimen disciplinario: insignificancia jurídica e intervención mínima ( estudio)», Sucesos Contemporáneos. Disponible en: https://membielaguitian.blogspot.com/2012/10/regimen-disciplinario-principio-de-la.html

Sobre el autor

JLM

Juan B. Lorenzo de Membiela

Doctor en Derecho · Universidad de Valencia

Especialista en Derecho administrativo, empleo público y Derecho del trabajo. Investiga la historia naval de la Monarquía hispánica —de la Gran Armada a Trafalgar—. Es autor de Estudios sobre Trafalgar: tempestad, marinos e imperio (Sevilla, 2019) y de una veintena de libros y 169 artículos científicos de Derecho público y del trabajo. Colabora en El Confidencial Digital y El Español. Desde este blog publica microensayos que contrastan los hechos con fuentes académicas y autorizadas.

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