Régimen disciplinario , principio de la insignificancia
jurídica y de intervención mínima ( 7 min.).
por
Juan B. Lorenzo de Membiela
Doctor por la Universidad de Valencia
I. La teoría de
la insignificancia jurídica como cualificación de la tipicidad o el
principio De minimis non curat praetor.
Cabe destacar la
teoría de la insignificancia jurídica, que afectaría a la tipicidad del ilícito
administrativo. Fue formulada por la doctrina
alemana penalista, concretamente por
Roxin[1]
y recibida por doctrina y jurisprudencia brasileña[2].
Consiste en que como requisito de la tipicidad material de la infracción
administrativa se exige una efectiva ofensa al bien jurídico tutelado
por la norma sancionadora[3].
La jurisprudencia del Brasil emplea este principio en
los delitos contra la
Administración , excluyendo la tipicidad material del delito
por ausencia de ofensa al bien jurídico protegido, de tal modo que las lesiones
ínfimas, de muy pequeña repercusión, de ninguna o excesivamente escasa
potencialidad ofensiva, no suelen ser materialmente prohibidas por la norma
sancionadora, aunque lo sean desde un punto de vista estrictamente formal.
Esta doctrina conecta con el
principio De minimis non curat praetor[4]. Este brocardo encuentra su
fundamento y alcance , entre otras, en la
STS 13
de septiembre de 2004[5]
, FD primero, que en suma viene a admitir
que cuando se cometa una infracción tipificada , en atención a su nulo riesgo para el bien jurídico protegido, dicha
acción pierde su antijuridicidad . La fundamentación se la Sentencia explica :
«
Ha señalado la reciente Jurisprudencia (entre otras, SSTS 1981 [RJ 2003\927] y
1982/02 [RJ 2004\1729], 887 [RJ 2003\5871], 1005 [RJ 2003\6569], 1515 [RJ
2004\756] y 1741/03 [RJ 2003\9317] o 508 [RJ 2004\3016] y 731/04) que lo que
sanciona el artículo 368 es la puesta en peligro del bien jurídico, la salud
pública, razón por la cual deben quedar excluidas de la punición de este delito
aquellas conductas en las que, aún cuando aparentemente se realice la conducta
típica, por especiales o excepcionales circunstancias que concurran en el caso
concreto, puede excluirse totalmente la generación de riesgo alguno para el
bien jurídico protegido. Ello tendría su expresión en el llamado principio de
insignificancia, es decir, cuando la cantidad de droga objeto del tráfico es
tan escasa que su efecto nocivo para la salud es inexistente, de donde se
deduce la falta de antijuridicidad material de la acción por falta de un
verdadero riesgo para el bien jurídico protegido en el tipo. Ahora bien, la
invocación de dicho principio es inexpresiva en la medida en que no se
establezca médicamente cual es la dosis mínima psicoactiva de una sustancia
estupefaciente, es decir, la cantidad mínima que afecta las funciones de los
organismos vivos. Por ello, como señala la STS 954/03 (RJ 2003\6013), la cuestión esencial
es determinar los criterios a tener en cuenta para entender que pese a no ser
una cantidad importante, la conducta sigue siendo típica, añadiendo que habrá
de estarse a cada caso y examinar las circunstancias concurrentes,
especialmente si la cantidad trasmitida de sustancia estupefaciente es muy
inferior o no a la dosis de abuso habitual de la misma, de acuerdo con los
cuadros y tablas confeccionadas por los organismos oficiales como el Instituto
Nacional de Toxicología o las Agencias Antidroga[…] » .
Bien la STS 10 de diciembre de 2002[6],FD tercero:
«
[…] Entiende el recurrente que la conducta enjuiciada debe ser considerada
atípica, en aplicación de los principios de insignificancia y antijuridicidad
material, ya que no ha habido lesión ni puesta en peligro mínimamente relevante
del bien jurídico protegido, la salud pública, puesto que se trató de un hecho
aislado. La acción fue de extrema nimiedad, tanto cualitativa, como
cuantitativamente. No medió contraprestación. Según el recurrente la sustancia
manejada por Vicente G. G., buprex, es un analgésico, indicado en los dolores
moderados o intensos de cualquier etiología, y es medicamento también utilizado
para combatir el síndrome de abstinencia en los heroinómanos. Se señala en el
recurso que el carácter nocivo del buprex, viene determinado por el abuso de su
consumo, y una sola pastilla, como la transmitida por Vicente G., no puede
considerarse consumo abusivo. Considera también el recurrente que en la
sentencia impugnada se vulneró el principio de proporcionalidad, dada la
desproporción de la grave penalidad prevista por el Legislador para el objeto
de la acusación con la insignificancia de la conducta enjuiciada[…] » .
O la STEDH de 22
de octubre de 1981[7], Caso Dudgeon contra
Reino Unido, opinión disidente del juez Matscher , cuando aduce:
«
[…] Ciertamente hay situaciones límite en las cuales la discriminación
existente es tan mínima que no entraña atentado alguno de carácter físico o
moral para las personas afectadas. En este caso no cabría percibir
discriminación de ningún tipo en el sentido del artículo 14, incluso cuando
quizá fuese dificultoso dar una explicación objetiva y racional de esta
discriminación. No es sino en estas condiciones que, a mi juicio, es aceptable
el adagio "de minimis non curat praetor" (véase, mutatis mutandis, mi
opinión disidente adjunta a la Sentencia Marckx [TEDH 1979\2], Serie A, núm. 31,
p. 58). Pero no pienso que se den estas condiciones en el presente supuesto, de
modo que es necesario tomar posición sobre la pretendida violación del artículo
14 en lo que atañe a las quejas suscitadas por el demandante[…] » .
Aunque este principio deja
de ser operativo cuando se trata de derecho fundamentales, vid. STC 17
de diciembre de 1986[8], FD
primero:
«
[…] Acerca de los derechos fundamentales no podríamos repetir la máxima de que
de minimis non curat praetor, porque con apoyo en su condición de elementos
objetivos del ordenamiento, dotados de importancia y protección máxima, ya ha
dicho este Tribunal que nada de lo que concierna a los derechos fundamentales podrá
considerarse nunca ajeno a su competencia ni a su atención -Sentencia 26/1981,
fundamento jurídico 14 (RTC 1981\26) y Sentencia 7/1983, fundamento jurídico
1.º (RTC 1983\7)-.
Tesis acogida por el TS,
Sala de lo Contencioso Administrativo ,
en fecha 11 de junio de 1997[9],FD
cuarto:
«
La propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional no considera el criterio
de «minimis» como razonable para impedir la protección de los derechos
fundamentales, entre los que se encuentra el de tutela judicial efectiva que se
satisface acudiendo a los Tribunales para defender derechos e intereses
legítimos. Dice la Sentencia
de 17 diciembre 1986 (RTC 1986\163), número 163/1986 que «tampoco obsta para
que el Tribunal entre en el fondo del presente la escasa cuantía de la pena, la
indemnización y las costas, pues, aparte de que la valoración del contenido
condenatorio de la sentencia de apelación puede legítimamente variar en función
de datos objetivos y de perspectivas subjetivas en las que este Tribunal nunca
podría entrar, y que a lo sumo pueden explicar la no comparecencia aquí del
interesado, lo cierto, es que acerca de los derechos fundamentales no podríamos
repetir la máxima de que de "minimis non curat praetor", porque con
apoyo en su condición de elementos objetivos del ordenamiento, dotados de
importancia y protección máxima, ya ha dicho este Tribunal que nada de lo que
concierna a los derechos fundamentales podrá considerarse nunca ajeno a su
competencia ni a su atención -Sentencia 26/1981 (RTC 1981\26), fundamento
jurídico 14 y Sentencia 7/1983 (RTC 1983\7), fundamento jurídico 1.º-» Con
mayor razón la escasa cuantía de la pretensión no puede justificar que se
niegue el acceso a la jurisdicción, que es la forma en que satisface el derecho
a la tutela judicial efectiva, pues negando aquél se deniega de modo absoluto
este derecho fundamental[…] » .
La introducción de este principio en el Derecho disciplinario
podría promover no sólo el empleo de medios de resolución convencionales,
acorde con las nuevas técnicas directivas que potencian el elemento humano de
la organización y la intervención del funcionario en la eficacia de la Administración Pública
. No hace falta recordar que el empleo abusivo de la potestad represiva genera
un clima hostil y ,con ello, un
hábitat inadecuado ecológicamente para cualquier trabajo.
También por un simple
principio de eficiencia y sobre él, la posible aplicación del principio de
intervención mínima, que en el Derecho
penal moderno es de absoluta
aplicación. Por último, por un simple
principio de sistematicidad con la estrategia gestora pública que persigue eficiencia y en suma con la Gobernanza.
Este principio implica que
el derecho penal –derecho disciplinario, en nuestro
estudio- no ha de usarse para imponer códigos morales, más bien para posibilitar la convivencia huyendo
de represiones banales[10]
y únicamente empleando la indispensable
potestad punitiva del Estado en aquellas infracciones con una verdadera
incidencia en el servicio público.
Ello modularía la represión sensu stricto en atención a
los bienes jurídicos protegidos, en nuestro caso, por un lado la gestión
pública , pero también, qué duda cabe, la reputación del funcionario en su
dimensión de persona ubicada en una determinada unidad administrativa, y como
consecuencia de ello, su fidelización
con la propia Administración y su contribución a la mejora del servicio. Las consecuencias de lo
disciplinario en las organizaciones públicas ha sido estudiado por
Herbert Simon, en su obra « Administrative behavior »
.
Para Fernández Martín[11]
en el principio de intervención mínima, el aparato punitivo reserva su actuación para comportamientos conflictos cuya importancia o trascendencia
no puede ser tratada más que con la pena; tan grave decisión se fundamenta a su
vez en la importancia de los bienes jurídicos en juego y en la entidad objetiva
y subjetiva de las conductas que los ofenden. Como apunta la STS 24 de junio de 2004[12],
FD único:
«
En estos «casos límite» o problemáticos no puede olvidarse que el derecho penal
se rige, entre otros, por el principio de intervención mínima, que es un
principio de política criminal mediante cuya invocación se postula como
criterio informador del derecho penal el de reservar la actuación legislativa
del ius puniendi, como última ratio,
para los actos especialmente lesivos de los bienes jurídicos más dignos de
protección[…]».
O la STS 10 de diciembre de 2002[13],
FD tercero:
«
El motivo tercero del recurso de casación debe ser estimado, porque la conducta enjuiciada queda por
debajo de los umbrales mínimos de intervención del Derecho Punitivo, dada su
insignificancia, en cuanto que el objeto que se trató de transmitir en la
ocasión de autos, consistió en una sola pastilla de «buprex», no
especificándose en los hechos probados el peso de la misma, por lo que se
estima indebidamente aplicado el art. 344 del CP/1973. Es de aplicación al
supuesto enjuiciado la jurisprudencia de esta Sala, manifestada, entre otras,
en las sentencias de 29-5-1993 (RJ 1993\4282), 27-5-1994 (RJ 1994\4498),
772/1996 de 28-10 (RJ 1996\8569), 33/1997 de 22-1 (RJ 1997\1271), 1889/2000 de
11-12 (RJ 2000\10149) y 1944/2000 de 18-12 (RJ 2000\10648), que considera no
comprendido en el tipo el art. 344 del CP/1973, y del 368 del CP/1995, la
acción de tráfico cuando por la mínima entidad de la droga transmitida,
atendida la cantidad o la pureza, no cabe apreciar que entrañe un riesgo efectivo
de futura lesión para la salud pública, por lo que la antijuridicidad de la
conducta desaparece» .
En definitiva, como apunta Muñoz Quiroga, el Derecho
Penal vigente persigue garantizar el
máximo de libertad del individuo y el mínimo de intervención del Estado[14].
Lo que cabe aplicar al uso de la potestad disciplinaria de los funcionarios
públicos.
[1] Roxin, C., Derecho
Penal, Parte General, tomo I, trad. Luzón Peña, D., Civitas, Madrid, 1997, pp. . 296- 7.
Construye su teoría a partir de la idea de bien jurídico: «se produce en cada caso mediante una
interpretación restrictiva orientada hacia el bien jurídico protegido».
[2] En la doctrina
brasileña, véase Mauricio Antonio Ribeiro Lopes, M.A., O principio da
insignificancia no direito penal brasileiro, RT, Sao Paulo, 1997, pp. 51-65.
La
jurisprudencia es prolija en la
aceptación general del principio de insignificancia jurídica, véanse las
sentencias del Tribunal Regional Federal (TRF), 5.ª R. - ACr. 970 - RN – 3ª.1
T. - Ponente D. Ridalvo Costa- DJU 02.09.1994; Superior Tribunal de Justicia
(STJ), que es equivalente al Tribunal Supremo español, - RHC 5.920 - RJ – 5ª T. - Ponente D. Cid Flaquer Scartezzini – DJU
16.12.1996; Supremo
Tribunal Federal (STF), equivalente, en España, al Tribunal
Constitucional, - RHC 66.869 - PR – 2ª T. - Ponente D. Aldir Passarinho - DJU
28.04.1989.
[3] Vid. Medina Osorio, F. Corrupción y mala gestión de la res publica:
el problema de la improbidad administrativa y su tratamiento en el Derecho
administrativo sancionador brasileño, Revista de
Administración Pública , 1999, 149, p .
[4] Cuyo significado es el siguiente: El pretor no se preocupa de pequeños
asuntos. Indicando que un hombre o mujer
de cierto rango no debe ocuparse de nimiedades, vid. Herrero Llorente,
V.J., Diccionario de expresiones y frases
latinas, Gredos, Madrid, 1995, p. 119.
[5] (RJ 2004, 6515).
[6] (RJ 2002,6108).
[7] (TEDH 1981,4).
[8] (RTC 1986,163).
[9] (RJ 1997,4644).
[10] Quintero Olivares, G., El
consentimiento en el Derecho penal español en especial referencia a algunas
infracciones, en « El consentimiento » , Cuadernos de Derecho Judicial ,
CGPJ , 1993, 18, s.p. [ pero 9-35 ] .
[11] Fernández Martínez,
J.M.,
Problemática del
enjuiciamiento de las imprudencias profesionales a través del juicio de faltas,
en « La imprudencia » , Cuadernos de Derecho Judicial , Consejo General del
Poder Judicial , 1993, 1, s.p. [ pero 531-8 ].
[12] (RJ 2004, 5070).
[13] (RJ 2002, 6108).
[14] Muñoz Quiroga, A., Aplicación del principio bis in idem en las relaciones especiales de
sujeción, Revista del Poder
Judicial , 1991, 23, s.p. [ pero 177-87
].
