Lo corrupto y el silencio de los buenos : en el filo de los teletipos ( 2 min.)

Lo corrupto y el silencio de los buenos : en el filo de los teletipos ( 2 min.)

por

Juan B Lorenzo de Membiela

Hablamos de corrupción y no de corruptos. El empleo de esta palabra con preferencia a la otra no es caprichoso sino constatación de un fenómeno sistémico en su extensión. Su geográfica no está limitada a Occidente pero aquí es en donde más alarma causa. Quizás por nuestra cultura y un sentimiento de equidad que rechaza a favorecidos inmunes a la ley. Quizás por lo totalitario que supone permitir estados paralelos no sujetos a legitimación y que actúan a la sombra del poder. 

Y quizás porque es  dificil admitir que el esfuerzo y la privación de ocio no tengan otro valor y consecuencia que un fugaz deleite que ensalza al ocioso en su vanidad.

Y una sociedad que se rige por instintos no es confiable y no ofrece garantías para su crecimiento y desarrollo. No escribe leyes justas       « sino hechas más a menudo por gentes que por odio a la ecuanimidad, carecen de equidad; en todo caso, siempre por hombres, autores vanos e irresolutos » (Montaigne, 2008:1018). Ante las cuales la inocencia  no es moneda suficiente para un hombre que no solamente  no delinque (2008:1018): Una reflexión del siglo XVI, pero una reflexión sobre el hombre eterno.

A partir de 1970 surge en EEUU la cuestión ética en los negocios. Porque los escándalos de corrupción distorsionan la creencia en la seriedad de una sociedad y resta credibilidad a las instituciones. Perjudica al libre mercado, bien porque sea aprovechado por unos, bien porque suponga perjuicio para otros.

Y en suma, porque impide a la empresa alcanzar productividad y competitividad en mercados globales al hacerse dependiente de lo que se ha llamado   « compra del Estado ».

En España, durante los años 1995 y 1996 se patentizaron fenómenos de corrupción en donde la moral social fue cuestionada, los medios se polarizaron y la confianza sucumbió restando credibilidad a una nación (M.A.Sánchez, 1997:186).

Dieciocho años después, la corrupción conserva el vigor de antaño pero ahora en un medio líquido en donde las ideologías han borrado contornos y cuando el relativismo exige egoísmos en detrimento de ajenos y de propios. Aunque ya Ortega en 1921 afirmara que «la corrupción en España no es algo nuevo».

En todo caso, la corrupción no es elegante entendida esta como « la sobriedad en la plenitud».

Pero la crisis no solo es de España, no solo es de la Unión Europea, es del Occidente. Para Alvin y Heidi Toffler, jamás, desde los peores días de la II Guerra Mundial una generación ha sido testigo de tantos fracasos institucionales en tantos países, en tan breve espacio de tiempo y a un ritmo tan rápido. 

Desde luego, las crisis siempre producen oportunidades y para los enemigos de EEUU y Occidente la ocasión es propicia. (Toffler, 2006: 305-7).

Es resaltado por Transparency International, en un comunicado emitido por su Junta Directiva en 18 de marzo de 2013, el compromiso de China para detener a aquellos que actúan por encima de ley y en suma contra quienes ejercen corrupción. Por ahora solamente son declaraciones no traducidas a hechos, pero todo tiene un principio.

Junto a esa explicación, cabría otra. Consecuencia de un proceso continuo de desintegración y reconstrucción de las sociedades; es la llamada homeóstasis. La palabra deriva de la fisiología animal, creada por Claude Bernard. Propone que todos los mecanismos vitales tienen por objetivo conservar constantes las condiciones de vida en el ambiente interno.

En 1929, el fisiólogo Walter B. Cannon, relaciona el concepto « ambiente interno » con la noción de homeostasis: todos los seres vivos necesitan mantener cierta estabilidad interna, en términos de temperatura, presión sanguínea.

 La tendencia al mantenimiento de un equilibrio interno se manifiesta en todos los niveles de vida orgánica (Chiavenato, 2007:364) y a todas sus construcciones como consecuencia. 

La corrupción asume el papel de destructor de sociedades anunciando, con su presencia, la inminencia de cambios profundos. Este carácter cíclico de la historia fue detectado en la antigüedad por el historiador griego Polibio, por Oswald Spengler en su Obra « La decadencia de Occidente » e incluso por Ortega en su «Epílogo sobre el alma desilusionada » (T III, 1966: 221-9).

La esencia motriz de estos movimientos cíclicos la encontramos   entre lo que es corrupción, que no tiene autentico ser y que por culpa de su objeto no se puede conocer y la idea geométrica pura de la justicia, de grandeza, de impoluto resplandor, que es siempre lo que es y por eso tenemos siempre un conocimiento pleno de ella (cfr. Ortega, « En torno a Galileo », 1930:90). Entre ambas realidades antagónicas surgen movimientos cíclicos, positivos y negativos, constructores y destructores, dado el rechazo de polaridades semejantes.

El vizconde de Bolingbroke escribe a Swift, en 6 de mayo de 1730: «Una corrupción nacional sólo puede curarse mediante calamidades nacionales». Pero no hay que perder la perspectiva de que la propia corrupción y precisamente unida a su propio mal, puede generar un resurgimiento de la virtud como el propio Bolingbroke reconoce (Ortega, T IX, 1965: 252, nota 1).

Es posible que sea necesaria una regeneración. Un cambio. Ya no cabe ser productor de política como tecnología racional del poder (Havel, 1991:71).

 Demasiados valores como la libertad, la igualdad, lo democrático, la independencia de poderes, lo colectivo y lo individual, necesitan una nueva definición que no encaja con lo que percibimos. Simplemente por una exigencia de sistemática científica y social.

La  información libre como exponente de la libertad del hombre en su sociedad ha claudicado a favor de la noticia que vende e impacta.

Vivimos peligrosamente en el filo de los «teletipos » a merced de cualquier mercenario de la informacion viciada.

Lo preocupante de todo lo que está ocurriendo - lo de menos sea el hecho delictual, presunto o consumado , que lo mismo  da... - es principalmente, como clamó Martín Luther King, el silencio de los buenos:

« No me preocupa el grito de los violentos, de los corruptos, de los deshonestos, de los sin ética. Lo que más preocupa es el silencio de los buenos ».

Es, entonces, cuando la maldad prospera. 

Debería ser responsabilidad de todos percibir un  suelo que se fractura y apuntalarlo.   

Con la generosidad de que la  vocación del  servicio a los demás  incluye  tambien el sacrificio de prescindirse para los demás. 

Ser ciudadano implica asumir actitudes ejemplarizantes sin caer en las complicidades de las rutinas  impuestas , del ausentismo público, del derrotismo inducido o impuesto y de exigir a los demas lo que uno no puede imponerse en un fariseismo que crea monstruos.

Aquí muestro este articulo, unas letras escritas no más , un tributo para no desfallecer en travesías por el desierto. Al menos algo distinto que aleja la tibieza.

El expediente administrativo: concepto y extensión.( 3 min.)

El expediente administrativo: concepto y extensión.( 3 min.)

por

Juan B Lorenzo de Membiela

I.  Definición doctrinal.

Cabe definir el expediente administrativo bien como aquellos actos de constancia en que el procedimiento administrativo se materializa, resultando un «cuerpo de escritos» que muestran el devenir de las distintas actividades que acontecen a lo largo del procedimiento administrativo  cuerpo de escritos éste, que en la práctica administrativa recibe el nombre de expediente administrativo[1]. Bien como la preparación mediante una serie de trámites que terminan que dicta la autoridad correspondiente ejerciendo una función jurisdiccional pues declara o niega el derecho del particular[2].

II. Definición legal: la extensión del expediente administrativo .

Normativamente ha sido definido el expediente administrativo en el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades locales, aprobado por Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, entendiendo por tal, en el artículo 164.1º,  el conjunto ordenado de documentos y actuaciones que sirven de antecedentes y fundamento a la resolución administrativa, así como las diligencias encaminadas a ejecutarla. Concepto éste que es complementado con un apartado 2º, señalando que los expedientes se formarán mediante la agregación sucesiva de cuantos documentos, pruebas, dictámenes, decretos, acuerdos, notificaciones y demás diligencias deban integrarlos, y sus hojas útiles serán rubricadas y foliadas por los funcionarios encargados de su tramitación.

Es clásica la calificación del expediente administrativo como la materialización del procedimiento. En esta orientación , la STS de 28 de octubre de 1988[3], lo evalúa como la serie de actuaciones administrativas debidamente documentadas que reflejan el procedimiento del que el acto o disposición trae causa.

No existe en el ámbito procesal ni en el administrativo en general , sin embargo, una definición de lo que debe entenderse por expediente administrativo[4]. Cuestión que dificulta otro aspecto de éste cual es la extensión y contenido del mismo: si deben remitirse todos los antecedentes existentes  en la Administración o exclusivamente los atinentes a la actividad que cause la actuación judicial. Y en este ultimo caso surge otra cuestión, si sobre la aplicación del principio de tutela judicial efectiva, deben incluirse las cuestiones indirectas o colaterales, sin poder entrar a valorar sus posibles incidencias, en tanto que la Administración Pública como demandada no debe irrogarse esa potestad atribuida exclusivamente el Órgano jurisdiccional en atención al objeto del litigio.  Y todo estos precedentes sobre dos antecedentes: Primero, la incidencia de la extensión del contenido, que puede verse reflejada – en una interpretación amplia- en la STS de 19  de octubre de 1987[5], FD segundo:

« El llamado recurso contencioso-administrativo da vida a un proceso de cognición cuya estructura se ajusta plenamente a las reglas generales de dicha clase de procesos, en los que, en lo que ahora importa, resulta necesario, en primer lugar, la introducción de los datos de hecho precisos para poder juzgar sobre la pretensión deducida -alegaciones- para en su caso y después proceder a la depuración de tales datos tratando de lograr un convencimiento sicológico del órgano jurisdiccional respecto de la existencia o inexistencia, veracidad o falsedad de aquellos datos -prueba-. Alegaciones y pruebas, pues, configuran la estructura del proceso de cognición y por tanto del recurso contencioso-administrativo.

 Por otra parte, ha de subrayarse el proceso seguido ante esta Jurisdicción integra en su desarrollo como trámite fundamental la remisión del expediente administrativo -art. 61 de la Ley Jurisdiccional (RCL 1956\1890 y NDL 18435)- cuyo contenido queda así vertido en el ámbito de la cognitio judicial, con una especial relevancia respecto de las partes:

 A) En el terreno de las alegaciones, a su vista pueden las partes y muy concretamente el demandante invocar motivos nuevos aunque no se hubieran expuesto en el previo recurso administrativo - art.69,1 de la Ley jurisdiccional -.

 B) Y en el campo de la prueba el expediente sirve de punto de partida para dar por acreditados unos hechos y poder intentar desvirtuar otros.

 Esta importancia del expediente no significa sin embargo que su no constancia en el proceso deba tener siempre las mismas consecuencias: puesto que de lo que se trata es de enjuiciar un acto o disposición determinando su conformidad o disconformidad con el ordenamiento jurídico -art. 83,1 y 2 de la Ley Jurisdiccional -, es claro que en cada caso habrá que concretar en qué medida resulta posible ese juicio sin contar con el expediente o, desde otro punto de vista, en qué medida la no incorporación del expediente ha disminuido las oportunidades de las partes para articular los fundamentos de sus pretensiones[…] » .

Y por otro, aquellos  antecedentes jurisprudenciales que declaran la no indefensión causada por la remisión como expediente administrativo de 40 tomos de documentación, vid.  STS de 28  de septiembre de 1998[6], FD segundo:

 «No cabe tampoco estimar la aludida indefensión del recurrente en función de la enorme extensión del expediente administrativo y su carencia de índices, ya que ello, sí puede generar mayor dificultad y tiempo en la consulta y localización de los datos y hechos que la parte juzgue más relevantes para la defensa de sus posiciones, pero en modo alguno implica una ocultación o reserva de los mismos por parte de la Administración, ni la imposibilidad de su examen por la parte interesada, ni ninguna dificultad añadida a la derivada de la gran extensión del expediente[…] ».

La incidencia de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998, artículo 48.4º  impone que sea remitido el expediente administrativo, original o copia,  foliado, autentificado  con un índice. Obligación que no es nueva en nuestro Ordenamiento Jurídico , habiendo sido publicado el Reglamento de Procedimiento Administrativo del Ministerio de la Gobernación de 31 de enero de 1947, derogado, cuyo artículo 47.1º establecía:

«Todos los escritos aportados a un expediente deberán figurar cosidos por orden. Este orden será el cronológico de su recepción en el registro de la dependencia donde se tramite. Incorporados en esta forma al expediente, se foliarán todas sus hojas correlativas en letra debiendo figurar en cada documento el sello del registro de entrada respectivo, con la fecha y demás datos a que se refiere el artículo 53.2. Las minutas se intercalarán, numerarán y coserán de igual manera, por el orden que resulte de las fechas del registro de salida.»

Y que algún autor[7] propugnó su aplicación ante el silencio de la Ley Jurisdiccional de 1956.

El origen de este precepto estriba, además de ser materialización de exigencias de lógica, en la proscripción de manipular los expedientes administrativos remitidos, temor del legislador que ha paliado en la Ley de 1998, en su artículo 48.4º . Por ello, estimo si la no concurrencia de este requisito debe producir efectos en la esfera procesal. Si bien la inexistencia de éste en la Ley Jurisdiccional de 1956 no ocasiona ninguna nulidad, vid. STSJ de Cataluña de 15  de mayo de 1997[8] , FD tercero:

 « Procede «prima facie», desestimar la pretensión de nulidad de la resolución administrativa impugnada en base a la alegación de que el expediente administrativo no se halla debidamente foliado ni aparece grapado ni ordenado cronológicamente, al ser en su caso un vicio de naturaleza procesal, que produce sus efectos exclusivamente en el propio contencioso-administrativo, sin causar lesión de los derechos de defensa jurídica de la sociedad actora, que no vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva que garantiza el artículo 24 de la Constitución, al no causar indefensión en la defensa de sus derechos e intereses legítimos, ya que en ningún caso constituye una causa de invalidez en la inteligencia del artículo 63 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común de 26 noviembre 1992 (RCL 1992\2512, 2775 y RCL 1993\246), que contamine el procedimiento administrativo previo, si se ha producido regularmente la declaración de voluntad de la Administración que concluye el procedimiento administrativo[…] » .

Siendo exigidos en la Ley vigente de 1998, estimo que su inobservancia sería causa de nulidad del recurso por infracción del artículo 238.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Y aun por infracción del principio constitucional que proscribe las dilaciones judiciales indebidas.

III. El expediente administrativo como documento público a efectos probatorios.

No existe precepto normativo alguno que califique al expediente administrativo como documento público. Tal carácter viene derivado de modo indiciario por aplicación del artículo 1216 del CC  y de modo directo por  el artículo 46.4º de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre. Ahora bien, únicamente exige este artículo para la consideración de público que el documento sea expedido  por órgano administrativo, lo que choca frontalmente con lo dispuesto en el artículo 317.5º y 6º de la LEC de 2000 que exige que el órgano administrativo tenga reconocida la facultad para dar fe en el ejercicio de sus funciones  - Ormazábal señala que el mero ejercicio de una función pública no entraña , necesariamente, capacidad para dar fe  pública[9]-.

Es evidente el abismo que separa este precepto de los otros.

El resultado no puede ser otro que aplicar los mismos al campo respectivo de aplicación de la norma que lo haya reconocido: Tendrán la consideración de documento público en el ámbito sustantivo y procedimental administrativo aquellos documentos públicos válidamente emitidos por órgano administrativo; mientras que requerirán sean expedidos por funcionario que ostente la prerrogativa de dar fe para que desplieguen eficacia procesal probatoria.

Únicamente sobre la incidencia del artículo 319.2º podrían ser equiparados, al menos conceptualmente, a aquellos documentos administrativos - que no son públicos sino más bien declarados por una ley ajena a la Procesal[10] - que no son  expedidos por funcionario que  ostente  la fe publica  de estos subtipos de documentos públicos , diferenciándose de los sensu stricto en una certeza probatoria iuris tantum no plena.

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[1] Rico Gómez, « El expediente administrativo y el proceso administrativo: un análisis de jurisprudencia» , Revista Española de Derecho Administrativo , 1991, 71, pp. 409 y ss..

[2] Gascón y Marín, Tratado de Derecho Administrativo, t. I, p.  491-2.

[3] (RJ 1988, 6635).

[4] Huesca Boadilla,   Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa  de 1998, Aranzadi, Pamplona, 1999, pp. 460-1

[5] (RJ 1987,8667).

[6] (RJ 1998,7980).

[7] González Navarro,  Derecho Administrativo Español, t. II, Eunsa, Pamplona, 1988.

[8] (RJCA 1997,910).

[9] Idem., p. 69.

[10] Vid. Ormazábal Sánchez, La prueba documental y los medios e instrumentos idóneos para reproducir imágenes o sonidos o archivar y conocer datos ,  La Ley, Madrid, 2000, p.  69.

Incumplimiento del sorteo por el Tribunal de pruebas selectivas para acceso a la Administración Pública ( 2 min.)

Incumplimiento del sorteo por el Tribunal de pruebas selectivas para acceso a la Administración Pública ( 2 min.)

por

Juan B Lorenzo de Membiela

El incumplimiento del sorteo por el  Tribunal podría ocasionar  una nulidad de pleno derecho por infracción de las normas jurídicas de superior rango, art. 62.2º de la Ley 30/1992 , concretamente infracción de los arts. 16.k)  y  17 del RGI de 1995. Aunque ello no implique una vulneración a los principios de igualdad, mérito y capacidad y sí  una infracción en la mecánica procedimental del proceso selectivo pero no genera  vulneración en el aspecto material del procedimiento selectivo. 

Por ello , no estimo su eficacia ante un tribunal, máxime cuando el art. 63.2º Ley 30/1992 de RJAPPAC, únicamente provoca la anulabilidad del acto y sólo en los supuestos causantes de indefensión . A este resultado se llega igualmente si confrontamos  el carácter  antiformalista de la jurisdicción contenciosa administrativa fiscalizando  defectos procedimentales que se ocasionen en la selección de aspirantes.  

Ese principio que, originariamente, se implantó para que los ciudadanos pudieran  ejercer sus pretensiones contra la Administración Pública , es decir, posibilidad de fiscalizar actos públicos, propio de un Estado de Derecho y democrático[1] , se torna contra sí en cuanto a la trascendencia  jurídica de  la informalidad realizada  por la Administración . 

Obviamente las transgresiones a la norma no poseen desde este punto de vista unas consecuencias semejantes.

En todo caso, sobre la dimensión jurídica de la infracción del sorteo puede verse la STSJ de Castilla y León, Burgos, de 6  de junio de 1998[2].

Ante la concurrencia de empates en el orden de intervención, cabe la utilización del criterio temporal: el aspirante de mayor edad, como prevé la STS 9 de diciembre de 1986[3], FD  quinto, si bien especifica  la sentencia que esta circunstancia deberá estar recogida en las bases de la convocatoria.

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[1] González Pérez, J., «  El principio antiformalista de la Ley de la jurisdicción contencioso-administrativa » ,  Revista de Administración Pública ,  1968,. 57, pp. 184-5.

[2] (RJCA 2000, 1998).

[3] (RJ 1986,7212).

INAUGURACIÓN DEL MONUMENTO AL MARINO D BLAS DE LEZO ( fotografías)

INAUGURACIÓN DEL MONUMENTO AL MARINO D BLAS DE LEZO ( fotografías)

(reposición de fotografías en marzo de 2017, una vez sufrido un ataque  con una herramienta de pentesting o análisis de seguridad…)

( fotografías  de Juan B Lorenzo de Membiela ).

Actos de trámite exposición de la lista de aspirantes admitidos y excluidos en proceso selectivo y su impugnación jurisdiccional contencioso-administrativa ( 2 min.)

Actos de trámite   exposición de la lista de aspirantes admitidos  y excluidos en proceso selectivo y su impugnación  jurisdiccional contencioso-administrativa ( 2 min.)

por

Juan B Lorenzo de Membiela

Aunque si  se inicia la vía  ante la jurisdicción contencioso-administrativa a través del  procedimiento especial de protección de los Derechos fundamentales, arts. 114 y ss. LJCA, sería posible recurrir el acto de trámite de exposición de la lista de aspirantes admitidos  y excluidos  y  fundamentarlo en alguna infracción de los derechos recogidos en el art 23.2º CE.  

Recordemos que al amparo del art 25.1º LJ de 1998, no es admisible recurso contra actos de trámite, sensu stricto, v.gr.: STC  24 de marzo de 2003[1] y STS, Sala de lo Contencioso Administrativo, 11 de mayo de 1999[2]. 

Aunque la  STS Sala de lo Contencioso Administrativo ,Sección 3ª, 5 de abril de  2006[3], sobre la interpretación que el Tribunal Supremo realizó a la Ley 30/1992 de RJAPPAC, con anterioridad a la reforma de 1999, recoge la admisión de los cuatro supuestos de actos de trámite susceptibles de ser fiscalizados ante la jurisdicción especializada, a saber:

1. Actos de trámite que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto.

2. Actos de trámite que determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento.

3.  Actos de trámite que produzcan indefensión .

4.  Actos de trámite que  causen perjuicio irreparable a derechos e intereses legítimos.

El FD segundo de la Sentencia y que por su importancia reproducimos, expone:

« Afirma la entidad actora que, de acuerdo con la jurisprudencia que se cita (en particular la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1980, que recoge lo dicho en otras anteriores y que es citada en la propia Sentencia impugnada) el citado acto de trámite no sería impugnable, por cuanto sus efectos no serían los normales de un acto pleno en cuanto a la posibilidad de lesionar derechos e intereses legítimos, constituyendo por ello una decisión principal dotada de vida independiente con efectos jurídicos. De acuerdo con dicha doctrina el acto en cuestión no cumple tales requisitos, porque la rectificación de la fecha de presentación de la solicitud no tiene vida independiente ni por sí sola es susceptible de perjudicar derechos e intereses legítimos. No supone la concesión o denegación del registro de la marca solicitada ni prejuzga la resolución que en definitiva pueda recaer. No puede decirse, continúa la entidad actora, que decida indirectamente el fondo del asunto porque la cuestión debatida de la fecha de presentación puede decidirse en cualquier sentido en la resolución definitiva y porque ésta depende de otros muchos factores (la circunstancia de marca notoria o las prohibiciones de los artículos 12 y 13 de la Ley de Marcas [RCL 1988\2267]) que pueden determinar la concesión o denegación de la marca.

La resolución de este motivo requiere partir de una doble consideración legislativa y jurisprudencial. En lo que respecta a la vía administrativa, ya la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 (RCL 1958\1258, 1469, 1504 y RCL 1959, 585) contemplaba en su artículo 113.1 la impugnabilidad de los actos de trámite que determinasen la imposibilidad de continuar un procedimiento o produjesen indefensión. 

En vía jurisdiccional, la anterior Ley de la Jurisdicción de 1956 (RCL 1956\1890) contemplaba igualmente en su redacción original la impugnabilidad de los actos administrativos de trámite no susceptibles de ulterior recurso administrativo cuando los mismos decidían directa o indirectamente el fondo del asunto de tal modo que pusiesen fin a la vía administrativa o hiciesen imposible o suspendiesen su continuación (artículo 37.1). Una modificación legislativa suprimió en 1992 la referencia expresa a los actos de trámite y desde entonces el citado artículo 37.1 de la Ley Jurisdiccional se limitaba a prever la recurribilidad de los actos de la Administración que pusiesen fin a la vía administrativa, lo que suponía admitir dicha impugnabilidad frente a los actos de trámite susceptibles de recurso administrativo. Dicha impugnabilidad en vía judicial fue interpretada por la jurisprudencia, según reconoce la propia parte actora, en el sentido de que era procedente cuando los efectos del acto de trámite fuesen los normales de un acto pleno en cuanto a la posibilidad de lesionar definitivamente derechos e intereses legítimos (Sentencias de este Tribunal de 4 de mayo de 1965, 23 de junio de 1973 [RJ 1973\2878] y de 23 de septiembre de 1980 [RJ 1980\3446], entre otras).

Con posterioridad, la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (Ley 30/1992, de 26 de noviembre [RCL 1992\2512, 2775 y RCL 1993, 246]), en su redacción original, siguió admitiendo en su artículo 107.1 la recurribilidad en vía administrativa de los actos de trámite en términos idénticos a la anterior Ley de Procedimiento Administrativo (imposibilidad de continuar el procedimiento o causar indefensión). Sin embargo, en la reforma operada por la Ley 4/1999, de 4 de enero (RCL 1999\114, 329), se modifica significativamente el precepto al recogerse los cuatro supuestos que había introducido en vía jurisdiccional la Ley de la Jurisdicción de 1998 (actos de trámite que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto, determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento, produzcan indefensión o causen perjuicio irreparable a derechos e intereses legítimos). La citada Ley de la Jurisdicción de 1998 (Ley 29/1998, de 13 de julio) efectuaba, al admitir en su artículo 25.1 esos cuatro supuestos, una síntesis de los contemplados anteriormente en ambas vías; la novedad de más relevancia la constituía, como es obvio, el supuesto referido a la posibilidad de que el acto de trámite produjere un perjuicio irreparable a derechos e intereses legítimos. En la situación normativa actual determinada por estas dos Leyes (la Ley 30/1992 y la Ley de la Jurisdicción de 1998) se admite, por tanto, la recurribilidad de los actos de trámite tanto en vía administrativa como jurisdiccional en los referidos cuatro supuestos (ya con referencia a estos preceptos, pueden citarse, entre otras, las Sentencias de este Tribunal de 13 de octubre de 2003 –RC 4269/1998 [RJ 2003\8871]–, 4 de mayo de 2005 –RC 4684/2000 [RJ 2005\4302]– y 20 de octubre de 2005 –RC 3400/2003–).

Pues bien, sin duda ya con relación a la jurisprudencia citada en primer lugar puede justificarse, como hace la Sentencia de instancia, la impugnabilidad del acto de trámite de que se trata puesto que, como se dice en la desestimación del recurso ordinario, la decisión sobre la fecha de la solicitud es susceptible de decidir indirectamente un pleito sobre prioridad entre marcas. Es verdad que no es el único factor que tiene esa cualidad decisoria, puesto que, como señala la parte actora, puede que el factor decisivo sea finalmente cualesquiera de las prohibiciones de los artículos 11, 12 y 13 de la Ley de Marcas con independencia de la fecha de registro. Sin embargo, también lo es que la fecha de la solicitud determina la prioridad registral y que esa sola circunstancia es el criterio relevante para determinar si concurren o no muchas de las prohibiciones legales –en particular, las de carácter relativo de los artículos 12 y 13 precitados–, constituyendo en definitiva un factor esencial en la decisión sobre un enfrentamiento marcario y, muy frecuentemente, el criterio decisivo. Así las cosas y sin necesidad de hacer afirmaciones taxativas de carácter general, en un caso como el presente en el que lo que prima facie está en juego es precisamente la prioridad temporal de registros idénticos, es posible afirmar que la fecha en litigio puede verosímilmente decidir de manera indirecta el fondo del asunto, aunque no evidentemente en todos los supuestos imaginables en que se pueda tener que adoptar la resolución final.

También es cierto que la cuestión de la fecha podría plantearse en el asunto principal sobre la concesión o no de la marca solicitada sin que en ese momento la decisión estuviese prejuzgada o vinculada por la decisión que ahora se combate. Pero en el presente caso resulta relevante la modificación legislativa producida a partir de 1998 y reseñada supra, puesto que a diferencia de lo que puede ocurrir en otros ámbitos materiales, en el derecho de marcas la concesión inicial de una marca confiere de entrada unos derechos cuya privación puede determinar perjuicios de difícil si no imposible reparación. En el caso de autos, la imposibilidad manifiesta de que el actor pudiera alcanzar el registro inicial de la marca solicitada con la fecha que se le asignó, habida cuenta de que tres días después de su envío por correo certificado, pero dos antes de su entrada en la Oficina Española de Patentes y Marcas, se registró otra solicitud de marca idéntica, lleva a la consecuencia de que el acto de trámite impugnado podría acarrearle la pérdida irreparable de sus legítimos derechos e intereses asociados a la obtención inicial de la marca, con independencia ya de su concesión definitiva. Esto es, resulta verosímil suponer que de lograr la rectificación de fecha solicitada la parte ahora codemandada hubiera podido obtener la concesión inicial de la marca, y sólo con ello y sin perjuicio de lo que pudiera resultar de un hipotético recurso jurisdiccional, determinados beneficios, mientras que de no obtener dicha concesión inicial no hubiera alcanzado en ningún caso los derechos e intereses pretendidos con la mera solicitud e inscripción inicial de la marca.

Por todo ello y en virtud de las particulares circunstancias que concurren en el presente supuesto, puede razonablemente afirmarse que el acto de trámite impugnado decide indirectamente el fondo del asunto y que puede producir al actor un perjuicio irreparable en sus derechos e intereses legítimos, lo que determina su impugnabilidad en vía administrativa primero y en vía judicial después» .

Fundamentando, en cambio, el acceso a la vía procesal  a través del cauce de los arts. 114 y ss. LJ de 1998, Protección de los derechos fundamentales,  cabría emplear el siguiente soporte jurisprudencial, de aplicacion a la mayor parte de los actos de trámite en vía ordinaria:

-STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, 26  de junio de 1984, Cdo. Segundo:

«  Que como ya dijo esta Sala en su S. de 29 julio 1983 (RJ 1983\4005), en este proceso especial regulado por la L. de 26 diciembre 1978 no puede aplicarse en bloque las normas de la Ley Reguladora de la Jurisdicción, por hallarnos ante unos procesos con una finalidad determinada, cual es la de defender unos derechos fundamentales de la persona proclamados en la constitución, y por ello se permite acudir ante la Jurisdicción frente a actos no impugnables en los procesos contenciosos o normales, como ocurre en los actos que no agoten la vía administrativa, al ser susceptibles de recursos de reposición o alzada; es decir, que lo que persigue este proceso especial es proteger rápidamente los derechos fundamentales de la persona y estos derechos lo mismo se infringen mediante actos definitivos que por los de trámite, por lo que bastará con que los actos de la Administración estén sometidos a derecho administrativo y afecten al ejercicio de esos derechos para que puedan ser impugnados en este proceso especial por establecerlo así el art. 6 de la L. de 1978, que hay que interpretar en el sentido antes dicho, ya que no es la calificación, sino los efectos lo que deben determinar si el acto es o no recurrible, y los derechos fundamentales pueden ser afectados... se reitera, tanto por los actos definitivos como por los de tramitación y en todo caso, un acto trámite, puede producir consecuencias que afecten a los derechos fundamentales, ya que puede negar o impedir al administrado el ejercicio de unos derechos fundamentales y causar una lesión de mayor intensidad que el acto que finalice el procedimiento, con lo que el administrado quedaría indefenso y sin obtener el derecho -también fundamental y protegido por el art. 24 de la Constitución (RCL 1978\2836)- de obtener una tutela judicial real y efectiva; por lo tanto, hay que rechazar este argumento de la Sentencia apelada, y entender que el acto impugnado, dictado por el Ayuntamiento de Madrid era susceptible de impugnación en este procedimiento especial, lo que obliga a esta Sala a examinar si está o no ajustado a derecho, por infringir un derecho fundamental.

-STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 14 enero 1989 - con remisión a las Sentencias 9 y 16  de febrero de 1988 - FD Primero:

« […] Porque la Ley 62/1978 permite recurrir, no sólo los actos definitivos sino los de trámite en cuanto por sí mismos y con independencia de su influencia en la resolución final posterior pueda ya suponer una vulneración de Derechos Fundamentales según la interpretación amplia del artículo 6 de dicha Ley, hecha por la jurisprudencia -vg. Sentencias de 9 y 16 de febrero de 1988 (RJ 1988\1285), etc.-[…] »

-STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 7ª, de 24  de junio de 1998, FD Tercero:

«  […] La interposición del recurso contencioso-administrativo por el procedimiento especial de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona, no se rige por el artículo 107 de la Ley 30/1992, sino por lo establecido en la Ley 62/1978 y, más concretamente, por lo dispuesto en su artículo 8.1, siendo doctrina jurisprudencial consolidada la de que dicho recurso cabe contra los actos de trámite, pues éstos también son susceptibles de vulnerar derechos fundamentales y libertades públicas, y, por la misma razón, cabe acudir a este cauce procesal para reaccionar contra las vías de hecho de los poderes públicos, rigiendo en ambos supuestos el plazo de interposición de diez días que dicho precepto establece[…] » .

- STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 7ª, de 20  de septiembre de 2001, FD Segundo:

« […] Es correcta, sin duda, la doctrina general en que se funda la alegación del Abogado del Estado, para razonar que la Sala de instancia debía haber declarado inadmisible el recurso, pero a este caso concreto, perfectamente delimitado en sus circunstancias excepcionales por la sentencia impugnada, le es aplicable la doctrina jurisprudencial de que el recurso de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales cabe contra los actos de trámite, cuando éstos por sí mismos vulneran aquellos derechos, con independencia de la lesión que pudiera derivarse del acto que finalice el procedimiento (sentencias de 26 de junio de 1984 [RJ 1984\3428], de 14 de enero de 1989 [RJ 1989\170] y 24 de junio de 1998 [RJ 1998\5911], entre otras muchas)[…] » .

La relevancia procesal de los actos de trámite  comenzó desde  la modificación  de la LPA de 1992 por la Ley de 1999, incrementando su valor jurídico y reconociendo con ello que estos pueden también infringir derechos fundamentales.

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[1] (RTC 2003, 59).

[2] (RJ 1999, 4918).

[3] (RJ 2006,1947).