Sucesos contemporáneos · Función pública
La inactividad administrativa en la toma de posesión de plazas obtenidas por concurso
Cuando la unidad de destino no tramita el cese y la toma de posesión de un funcionario que ha ganado su plaza en un concurso publicado en el BOE: plazos posesorios, modelaje registral y lesión del derecho al cargo.
Por Juan B. Lorenzo de Membiela · Doctor en Derecho por la Universitat de València · Lectura: 12 min.
Gaceta de Madrid, 21 de marzo de 1867. Antecesora del
Boletín Oficial del Estado, en ella se publicaban los nombramientos de los empleados públicos. Wikimedia Commons, dominio público.
Fuente.
Índice
I. Introducción. II. La significación jurídica de la toma de posesión: a) plazos posesorios; b) dies a quo del plazo posesorio. III. Consecuencias administrativas de la falta de toma de posesión: a) la inactividad administrativa para dar posesión de la plaza al funcionario adjudicatario; b) modelaje; c) tramitación. IV. Cumplimentación de las diligencias de cese y toma de posesión: la inscripción en el Registro de Personal. V. Violación del derecho al cargo a efectos del art. 114 de la Ley Jurisdiccional de 1998.
Sinopsis
| Idea principal | Conclusión |
|---|
| El concurso | Es el procedimiento normal de provisión, aunque su generalidad ha quebrado en favor de la libre designación. |
| Toma de posesión | Tres días hábiles sin cambio de residencia; un mes si lo hay o si se reingresa al servicio activo. |
| Carácter obligatorio | El funcionario no puede renunciar a tomar posesión, y la Administración debe tramitarla. |
| Modelaje registral | Los modelos F.4.R, F.1 y F.2.R son de uso obligatorio para que los actos surtan efectos. |
| Derecho al cargo | La inactividad en tramitar el cese y la posesión lesiona el art. 23.2 CE y abre la vía del art. 114 LJCA. |
I. Introducción
El concurso ha sido, clásicamente, el medio más frecuente para proveer puestos de trabajo en la Administración pública. Constituye un procedimiento de selección fundado en la evaluación de los méritos exigidos en la convocatoria y alegados por los concursantes, para determinar su aptitud y su orden de prelación1.
Junto a esta definición cabe añadir otra, que define el concurso por contraposición al sistema de libre designación. Desde esta perspectiva, ambos no se distinguen por la naturaleza política del segundo y funcionarial del primero, sino porque la libre designación supone discrecionalidad en la elección del titular, frente al carácter reglado que preside el concurso. Por ello, algún autor defiende el criterio, más preciso, de concebir dentro de un sistema genérico de concurso tanto el reglado en sus componentes valorativos como el que no lo es, cuando los méritos y la capacidad pueden apreciarse discrecionalmente2.
Como destaca Parada, la discrecionalidad que en un primer momento la Ley de Medidas para la Reforma de la Función Pública de 1984 (LMRFP) atribuyó a la Administración para decidir sin límite alguno las formas de provisión de puestos fue modulada por la Ley 23/19883. Sin embargo, el aumento del voluntarismo burocrático-político ha cincelado el régimen de la función pública, si lo comparamos con el art. 56 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado de 1964 (LF), que calificaba el concurso como procedimiento general de provisión. En la actualidad, los cargos directivos de la Administración pública se reservan a la libre designación.
En esta línea se dictó la Orden de 6 de febrero de 1989, resolución conjunta de las Secretarías de Estado de Hacienda y para la Administración Pública, que aprobó el modelo de relaciones de puestos de trabajo de personal funcionario y dictó normas para su elaboración. Su art. 6 establece que el criterio general es el concurso de méritos para todos los puestos de trabajo, salvo los de subdirector general o nivel equivalente, y prevé como excepciones que puedan cubrirse por libre designación los de directores territoriales y provinciales de los departamentos ministeriales, organismos autónomos y entidades gestoras de la Seguridad Social, y las secretarías de altos cargos.
Esta solución no debe parecer, sin embargo, contraria a la eficacia de la Administración pública. Desde la perspectiva de la organización, nombrar a personas incluso sin una cualificación técnica puede resultar rentable para la eficacia gerencial. Y no me refiero a los nuevos retos modernizadores, sino a lo que ya defendía Garrido Falla4 con remisión a Fayol: de las cualidades personales que deben exigirse al jefe de una empresa administrativa, las de tipo técnico son tanto menos indispensables conforme aumenta el tamaño de la empresa o el grado en la jerarquía.
Actualmente, el art. 20.1.a) de la LMRFP establece que el concurso «constituye el sistema normal de provisión […]». Este precepto modula la vigencia del art. 24.3 de la LF de 1964. El concurso como procedimiento ordinario de provisión viene igualmente refrendado por el art. 36.1 del Reglamento General de Ingreso de 1995 (RGI).
Hoy, esa generalidad como procedimiento de provisión ha quebrado5. Lo constata Díaz Fernández, para quien la quiebra del concurso es un hecho evidente ante la proliferación de técnicas ajenas a este mecanismo, con claro detrimento del principio de igualdad.
También ha quedado superada la objetividad del concurso y, con ella, el sistema más imparcial, como apunta Sánchez Morón, pues para resolverlo solo pueden tenerse en cuenta los méritos exigidos en la convocatoria, debidamente baremados en ella6. Hecho que conecta con la valoración de las comisiones de servicio, otorgadas discrecionalmente por el órgano directivo, que comprometen la transparencia del proceso de selección.
La relegación del concurso como modo ordinario de provisión ha supuesto, como apunta Alejandro Nieto, la práctica desaparición de la carrera administrativa de los funcionarios públicos7. La carrera del funcionario —y esto es apodíctico— se asienta solo sobre el acceso a los distintos puestos de trabajo8 que proporcionan mayor retribución y superior nivel administrativo. Aunque hoy, más que el nivel, es la retribución lo que determina el interés primario, una vez que el grado, como exponente de cierta dignidad o consideración dentro de la organización, ha perdido todo significado.
Junto a estas líneas introductorias conviene analizar algunos aspectos que, aunque infrecuentes, no por ello son inexistentes. Profundizando en la mecánica interna de este modo de provisión, la obligación de la Administración de tramitar el cese en las plazas de adscripción provisional o en las antes desempeñadas, y la correlativa toma de posesión, merecen un estudio más detenido, que es complejo en cuanto a perfilar la mecánica administrativa de estos actos.
II. La significación jurídica de la toma de posesión
El art. 38 del RGI de 1995 dispone, respecto de las convocatorias y sus resoluciones:
«1. Los procedimientos de concurso y libre designación para la provisión de los puestos de trabajo a desempeñar por funcionarios al servicio de la Administración General del Estado se regirán por la convocatoria respectiva, que se ajustará a lo dispuesto en este Reglamento y en las normas específicas que resulten aplicables.
2. Las convocatorias para la provisión de puestos de trabajo, tanto por concurso como por libre designación, así como sus respectivas resoluciones, se publicarán en el «Boletín Oficial del Estado» y, si se estima necesario para garantizar su adecuada difusión y conocimiento por los posibles interesados, en otros Boletines o Diarios Oficiales».
Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo (RGI), art. 38.
Una vez publicada en el BOE la resolución del concurso, que, como todo acto administrativo, es ejecutiva (art. 57 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre [hoy, arts. 38 y 39 de la Ley 39/2015]), el art. 48 del RGI exige la toma de posesión en el plazo de tres días hábiles si no implica cambio de residencia, o de un mes si comporta dicho cambio o el reingreso al servicio activo. Es una obligación positiva tanto para el concursante como para la unidad administrativa receptora del funcionario. Estas previsiones suelen consignarse también en las bases del concurso, en coincidencia con el RGI.
Lo decisivo para la concesión del plazo de un mes o de tres días es el cambio de localidad, aunque no implique cambio de centro de trabajo9, como declara la STSJ de La Rioja de 29 de junio de 199610, FD segundo:
«Aunque no lo diga explícitamente, el transcrito texto sobreentiende, sin duda, cuando habla de la misma localidad, que el término de referencia es la localidad en que radicara el destino desempeñado por el funcionario cuando se le adjudicó el nuevo […]».
STSJ de La Rioja de 29 de junio de 1996, FD segundo.
«La norma de referencia no establece otro distingo que el concerniente a la ubicación de los dos puestos en juego, para señalar diferente duración al plazo posesorio, según radiquen o no en la misma localidad.
Resulta, pues, improcedente la aplicación de un nuevo distingo que establece la Administración demandada, para denegar la petición del interesado, fundándose en que los puestos a considerar, estaban integrados en el mismo Centro de trabajo, añadiendo así un requisito ajeno al previsto en la norma reglamentaria, que, en modo alguno, exceptúa la invocada circunstancia de identidad de centro y a tenor de la cual basta el cambio de puesto para el juego del correspondiente plazo posesorio […]».
STSJ de La Rioja de 29 de junio de 1996, FD tercero.
La finalidad del plazo posesorio, como establece el dictamen en atención de consulta de 7 de noviembre de 1991, consiste en reconocer unos días de permiso al funcionario para practicar el traslado de localidad.
a) Plazos posesorios
El art. 48.3 del RGI determina que los plazos posesorios se iniciarán cuando finalicen los permisos o licencias concedidos a los interesados, salvo que, justificadamente, el órgano convocante acuerde suspender su disfrute.
La suspensión de este plazo requiere una motivación detallada de las razones que han llevado al órgano administrativo a adoptar la decisión, criterio mantenido en la STSJ de Navarra de 8 de octubre de 199911. Es decir, la justificación no basta expresarla de manera vaga, imprecisa o general, sino que exige una motivación apoyada en hechos determinantes que la prueben. En este sentido, el FD segundo de la STSJ de Canarias (Santa Cruz de Tenerife) de 14 de diciembre de 199812.
b) Dies a quo del plazo posesorio
El plazo empieza a contarse a partir del día siguiente al del cese, que deberá efectuarse dentro de los tres días hábiles siguientes a la publicación de la resolución del concurso en el BOE. Si la resolución comporta el reingreso al servicio activo, el plazo de toma de posesión se computa desde dicha publicación (art. 48.1 in fine).
Esa fecha ha de consignarse en el acto de toma de posesión, bien sea la del día de incorporación efectiva, bien la del día siguiente a aquel en que se produjo el cese, o bien, al amparo del art. 48.3 del RGI, la de finalización de los permisos o licencias concedidos, salvo que por causas justificadas el órgano convocante acuerde suspender su disfrute. Por órgano convocante se entiende el que ordenó la publicación del concurso de provisión, no la unidad administrativa en que se ha obtenido el puesto adjudicado. Esta carece de competencia para modificar la convocatoria ordenada por un secretario de Estado, e incurriría en tal caso en nulidad de pleno derecho por aplicación del art. 62.1.b) de la Ley 30/1992 [hoy, art. 47.1.b) de la Ley 39/2015].
El dictamen en atención de consulta de 2 de diciembre de 1991 establece que la fecha de formalización que debe indicarse en el documento es la de la toma de posesión efectiva, sin perjuicio de que sus efectos se retrotraigan al día siguiente a aquel en que se produjo el cese. Su texto dice:
«Una interpretación sistemática de las normas que regulan el sistema de provisión de puestos de trabajo establecido en el Reglamento que se cita, permite hacer las siguientes consideraciones:
1º.- El plazo posesorio [es] un elemento integrante del sistema de provisión de puestos establecido reglamentariamente como necesario para la operatividad del sistema, tanto en beneficio de la Administración como del funcionario, al que el artículo 18.4 del Reglamento de Provisión de Puestos de Trabajo confiere a todos los efectos la consideración de servicio activo.
2º.- El cese en un puesto de trabajo por cambio de destino se produce como consecuencia de un acto de nombramiento para otro puesto. El funcionario queda por consiguiente desligado del puesto de origen con dicho cese, si bien a estos efectos retributivos se aplican las normas contenidas en el artículo 32. tres de la Ley 4/1990, de 29 de Junio, de Presupuestos Generales del Estado para 1990.
3º.- Consecuencia lógica de lo anterior es que el plazo posesorio ha de computarse como servicio prestado en el nuevo puesto de destino, razón por la cual sea cual fuere la fecha de toma de posesión del nuevo puesto, siempre que se efectúe dentro del plazo o de las prórrogas legalmente establecidas, la fecha que debe indicarse en el documento de formalización es la de la toma de posesión efectiva, sin perjuicio de que los efectos de la misma se retrotraigan a la del día siguiente a aquél en el se produjo el cese».
Dictamen en atención de consulta de 2 de diciembre de 1991.
III. Consecuencias administrativas de la falta de toma de posesión
El Acuerdo de la Comisión Superior de Personal (CSP) de 10 de mayo de 1988 impone el criterio de la imposibilidad de renuncia expresa o tácita a la toma de posesión: los funcionarios están obligados a tomar posesión en el plazo indicado. Su contenido es el siguiente:
«La CSP en su sesión correspondiente al día 10 de mayo de 1.988 ha examinado el informe sobre consulta relativa a los efectos a la falta de toma de posesión de un destino y ha adoptado el siguiente acuerdo:
La CSP acordó informar a la Dirección General de Correos y Telégrafos del Ministerio de Transportes, Turismo y Comunicaciones, con el voto en contra del representante de la Federación Sindical de Comisiones de la Administración Pública de CC.OO., en relación con la consulta formulada, que los funcionarios públicos están obligados a tomar posesión en los plazos establecidos de los destinos para cuyo desempeño sean nombrados, sin que sea posible la renuncia expresa o tácita de los mismos, si por parte de la Administración no se adopta previamente la oportuna resolución en atención a las causas impedir la toma de posesión».
Acuerdo de la Comisión Superior de Personal de 10 de mayo de 1988.
La adquisición de la condición de funcionario de carrera y, por extensión, la provisión de la nueva plaza obtenida por concurso quedan supeditadas a la exteriorización de un acto de voluntad del aspirante, concretado en su toma de posesión. Ello se debe a que el sistema actual de acceso y provisión en la función pública tiene carácter voluntario13, como ha reiterado la STS de 30 de junio de 1990, FD tercero, con remisión a González Navarro14.
El nombramiento se califica como acto administrativo perfecto, pero necesita para su eficacia la aceptación del aspirante y destinatario, manifestada en la toma de posesión. Sobre la STS de 30 de junio de 1990 y la STSJ de Canarias (Las Palmas) de 4 de febrero de 200015, cabría fundamentar la naturaleza de la toma de posesión como acto de ejecución del nombramiento, rechazando su naturaleza de acto condición.
No obstante, la doctrina estima que el nombramiento es un acto condición sometido, para su eficacia, al cumplimiento de diversos eventos, entre ellos la toma de posesión16.
La toma de posesión se exige como acto previo al reconocimiento de la condición de funcionario público. Así, la STS de 25 de octubre de 1989, FD tercero:
«La Ley articulada de Funcionarios Civiles del Estado de 7 de febrero de 1964, establece en su art. 36 los requisitos generales para adquirir la condición de funcionarios y que son los siguientes: superación de las pruebas o cursos de selección correspondientes, nombramiento por la autoridad competente, juramento y toma de posesión de tal manera que mientras no se cumplan con todas estas exigencias no se adquiere la condición de funcionario y consiguientemente no cabe obtener ninguna de las situaciones propias del mismo como la de excedencia […]».
STS (Sala 3.ª) de 25 de octubre de 1989, FD tercero.
El Acuerdo de la CSP de 10 de mayo de 1988 viene a reconocer explícitamente que la falta de toma de posesión debe considerarse renuncia tácita a los derechos adquiridos. En el mismo sentido, el dictamen en atención de consulta de 12 de julio de 1991 y el Acuerdo de la CSP de 13 de julio de 1995. Este criterio lo recoge igualmente la STS de 25 de octubre de 1989, FD tercero:
«[…] Este sistema general fue acogido por la Ley 8/73 de 17 de marzo, de ingreso en el Cuerpo de Ingenieros de Minas al servicio del Ministerio de Industria, cuya art. 3.º es taxativo al decir que, tras el nombramiento por el orden en que figuren los aspirantes en la escala complementaria, la condición de funcionario se adquirirá… «previo cumplimiento de los demás requisitos exigidos por el art. 36 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado». Añadiendo en el segundo párrafo que quienes no cumplan dichas exigencias «serán dados de baja y se les considerará decaídos en su opción». En estas circunstancias resulta claro que en el presente caso, al haber dejado transcurrir el actor el plazo que se le indicó para tomar posesión, procedía como hizo la Administración y de conformidad a derecho de la Orden impugnada y determina su confirmación y subsiguiente desestimación del presente recurso».
STS (Sala 3.ª) de 25 de octubre de 1989, FD tercero.
a) La inactividad administrativa para dar posesión de la plaza al funcionario adjudicatario
La actitud de la unidad administrativa reacia a cursar la toma de posesión, aunque extraña, no es imposible. Suelen emplearse también otras estratagemas, como diferir los actos de cese y toma de posesión a las secretarías generales de las Subdelegaciones o Delegaciones del Gobierno, actitudes que no dejan de ser extravagantes. El caso que examinamos, conviene aclararlo, se refiere a organismos autónomos no integrados en las Delegaciones del Gobierno.
Sin perjuicio de profundizar en otras áreas del Derecho, como la penal, este hecho constituye no solo un atentado contra el derecho al cargo del art. 23.2 CE, sino también contra la legislación ordinaria. Baste referirse a normas jurídicas y a principios de organización y gestión.
El ejemplo más llamativo de la infracción, por tratarse de una disposición ordinariamente empleada y conocida en la Administración General del Estado, es el Manual de procedimientos de gestión de recursos humanos en materia de vacaciones, permisos y licencias, comisiones de servicios y reingresos al servicio, aprobado por Resolución de 14 de diciembre de 1992 de la Secretaría de Estado para la Administración Pública, que aplica criterios de una Administración moderna y persigue la racionalización de los procedimientos para simplificar la gestión interna.
La Resolución establece que los procedimientos de este Manual responden a una labor de racionalización de las prácticas administrativas, que permite fijar criterios de actuación comunes de obligado cumplimiento para homogeneizar el tratamiento y la solución de los casos que reúnan características iguales o similares, así como formular recomendaciones orientativas para simplificar trámites y evitar molestias a los interesados.
Se establecen así criterios de buena gestión, reiterados profusamente en el Manual, que persiguen una mejor conducción de los procedimientos, con vistas a simplificar y racionalizar trámites y evitar molestias a los usuarios. El apartado B del capítulo I del Manual prevé:
«Como principios básicos de actuación el gestor de Recursos Humanos procurará solucionar estos casos con criterios de eficacia y de equidad, de forma que no se resienta la marcha de la organización ni se menoscaben los derechos de los funcionarios. La flexibilidad en la apreciación de los distintos supuestos planteados será siempre preferible a una aplicación rigorista de la legalidad formal».
Resolución de 14 de diciembre de 1992, cap. I, ap. B. Negritas del autor.
En la gestión de personal, el cese en la plaza de adscripción provisional y la toma de posesión en la plaza definitiva adjudicada por concurso exigen los siguientes trámites:
b) Modelaje
1Modelo oficial F.4.R (formalización del cese), en la plaza de adscripción provisional ocupada hasta la resolución del concurso publicada en el BOE de 4 de noviembre de 2005.
2Acuerdo de nombramiento: modelo oficial F.1 (acuerdo de nombramiento para puesto de trabajo).
3Formalización de la toma de posesión: modelo oficial F.2.R (formalización de la toma de posesión en el puesto de trabajo).
c) Tramitación
«Una vez formalizada la toma de posesión, la unidad gestora de la Dirección de Recursos Humanos envía el juego de ejemplares a la oficina delegada del Registro Central de Personal, la cual anota la toma de posesión, se queda con su ejemplar y devuelve los restantes a la unidad gestora citada. Esta remite seguidamente los ejemplares correspondientes al centro pagador, al centro de destino y al interesado».
Manual de procedimientos de gestión de recursos humanos (1992).
IV. Cumplimentación de las diligencias de cese y toma de posesión: la inscripción en el Registro de Personal
Todos estos documentos, y en particular las diligencias de cese y toma de posesión, deberán cumplimentarse por la unidad del centro de trabajo en que se haya obtenido la plaza, que, conforme al art. 37 del RGI, deberá comunicarlas al Registro Central de Personal dentro de los tres días hábiles siguientes a su formalización.
En el ámbito periférico, concretamente en la circunscripción de una Subdelegación del Gobierno, el Registro de Personal será una unidad delegada del central. Esta opción la ampara el Reglamento del Registro Central de Personal y normas de coordinación con los de las restantes Administraciones públicas (Real Decreto 1405/1986, art. 10), que autoriza la creación de registros de personal delegados en los Gobiernos Civiles, hoy Subdelegaciones. Sobre este precepto, y atendiendo a los principios de buena práctica gestora, cabe entender como unidad gestora de la Dirección de Recursos Humanos la existente en las direcciones periféricas no integradas en las Delegaciones y Subdelegaciones del Gobierno.
Es más: conforme a la Resolución de 2 de septiembre de 2002, que establece los nuevos modelos de documentos para la inscripción y anotación en el Registro Central de Personal de diversos actos administrativos de personal y nuevos modelos de títulos administrativos y hojas de servicio del personal funcionario y laboral al servicio de la Administración General del Estado, el modelaje cumplimentado es obligatorio para causar efectos jurídicos; de ahí la ilicitud en que incurrirían las dependencias periféricas que no cumpliesen estos mandatos.
El procedimiento puede exponerse reproduciendo la propia Resolución de 2 de septiembre de 2002:
«Por consiguiente, esta Secretaría de Estado, ha resuelto:
Primero.- Aprobar los formatos a los que deberán ajustarse los títulos administrativos y las hojas de servicio de los funcionarios de carrera y del personal laboral al servicio de la Administración General del Estado, y que serán emitidos tras su inscripción en el Registro Central de Personal. Estos formatos figuran en el anejo I de esta Resolución.
Segundo.- Aprobar los modelos de impresos de inscripción y anotación registral que figuran en el anejo II de esta Resolución.
Tercero.- Los modelos registrales vienen diferenciados por la letra «R» al final de su denominación. Serán de utilización obligatoria para la comunicación al Registro Central de Personal de las resoluciones, actos administrativos u otras informaciones que afecten al personal comprendido en su ámbito y que deban ser objeto de asiento.
Cuarto.- Los impresos se cumplimentarán de modo que los actos o resoluciones y sus efectos queden perfectamente determinados, para lo cual se ajustarán a las instrucciones y codificaciones que figuran en el anejo IV y cumplirán con los restantes requisitos de calidad que establece la normativa reguladora del Registro Central de Personal.
Quinto.- Los documentos registrales se cumplimentarán por cuadruplicado, correspondiendo el original para el interesado y los tres restantes para la Unidad gestora, el Centro Pagador y el Registro Central de Personal.
Sexto.- Una vez cumplimentados todos los ejemplares de un documento registral, se trasladarán a la Oficina Delegada del Registro Central de Personal en el Ministerio u Organismo correspondiente o, en su defecto, al propio Registro, donde se estampillarán para acreditar el asiento, a efectos del cumplimiento de lo preceptuado en el artículo 13 de la Ley 30/1984 (RCL 1984, 2000, 2317, 2427; ApNDL 6595), de Medidas para la Reforma de la Función Pública. Finalmente, el ejemplar destinado al Registro se incorporará al expediente personal del interesado y los restantes se devolverán a la Unidad gestora.».
Resolución de la Secretaría de Estado de Administraciones Públicas de 2 de septiembre de 2002. Negritas del autor.
En suma, la inactividad administrativa en tramitar tanto el cese en la plaza de adscripción provisional como la toma de posesión en la nueva plaza constituye una flagrante violación del derecho al cargo. El derecho a los cargos y funciones públicas implica el de mantenerse en ellos (STC 99/1987, de 11 de junio, y ATC 1162/1988, de 24 de octubre). La Constitución garantiza que quienes hayan accedido al desempeño de funciones y cargos públicos «se mantengan en ellos sin perturbaciones ilegítimas y los desempeñen de conformidad con lo que la ley disponga […]» (STC 32/1985, de 6 de marzo), ya que la norma constitucional perdería toda eficacia si, aun respetando el acceso a la función o cargo público en condiciones de igualdad, su ejercicio pudiera resultar mediatizado o impedido sin remedio jurídico.
V. Violación del derecho al cargo a efectos del art. 114 de la Ley Jurisdiccional de 1998
El derecho al cargo, previsto originariamente en el art. 63 de la LF de 1964, con múltiples proyecciones en el resto de la legislación de empleo público y amparado en este caso por el art. 23.2 CE, ha sido y es una cuestión de contornos difíciles, poco estudiados y sumidos en una densa niebla interpretativa, posiblemente porque se erige en límite al ejercicio de potestades discrecionales y organizativas de las Administraciones públicas, enfrentándose a lo que algún autor calificó como las inmunidades del poder17.
Las posiciones doctrinales varían. Para Ortiz de Mendívil18, el derecho al cargo se proyectaría exclusivamente sobre la permanencia en el puesto de trabajo y el ejercicio de las funciones inherentes a él, porque el término cargo, tal y como aparece en la Ley de Funcionarios de 1964, se utiliza como sinónimo de plaza, destino, puesto, funciones y otros términos semejantes. Para Rodríguez Vázquez de Prada19, el derecho al cargo es el que corresponde a un funcionario, en función de su formación y demás títulos, para ocupar un puesto de trabajo y ejercer las facultades y atribuciones que se le asignan.
Sin embargo, la doctrina científica actual, profundizando en la gnosis del derecho, va más allá de posiciones superficiales y encuentra sugestivos matices que protegen la función que desempeñan los empleados públicos profesionales. Es el caso de Martínez de Pisón20, que identifica la inamovilidad funcional como reflejo subjetivo del derecho al cargo, en íntima conexión con la configuración precisa del puesto en la correspondiente relación de puestos de trabajo.
Nota de actualización (2026)
El concurso en el Estatuto Básico del Empleado Público. El texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2015 dispone que la provisión de puestos se lleve a cabo «por los procedimientos de concurso y de libre designación con convocatoria pública» (art. 78.2) y califica el concurso como «procedimiento normal de provisión», resuelto por órganos colegiados de carácter técnico, profesionales, especializados y paritarios (art. 79.1). El art. 36.1 del RGI de 1995 mantiene la misma calificación.
Plazos posesorios vigentes. El art. 48 del RGI conserva los plazos estudiados: tres días hábiles sin cambio de residencia, un mes con cambio de residencia o reingreso, y cese dentro de los tres días hábiles siguientes a la publicación en el BOE. El subsecretario puede diferir el cese por necesidades del servicio hasta veinte días hábiles y conceder una prórroga de incorporación de hasta veinte días hábiles si hay cambio de residencia. Desde la Ley 39/2015 (art. 30.2), los sábados son inhábiles en el cómputo de los plazos por días, lo que alarga en la práctica el plazo de tres días.
Normas sustituidas. La ejecutividad y eficacia de los actos (art. 57 de la Ley 30/1992) se regulan hoy en los arts. 38 y 39 de la Ley 39/2015, y la nulidad por incompetencia manifiesta (art. 62.1.b) en su art. 47.1.b). Los registros de personal, antes en el art. 13 de la Ley 30/1984, cuentan ahora con base en el art. 71 del TREBEP.
El derecho al cargo, positivizado. El art. 14 del TREBEP reconoce como derechos individuales «la inamovilidad en la condición de funcionario de carrera» (letra a) y «el desempeño efectivo de las funciones o tareas propias de su condición profesional» (letra b). Ofrece así un apoyo legal expreso a la tesis de Martínez de Pisón, y la lesión puede seguir residenciándose en el procedimiento especial de protección de los derechos fundamentales de los arts. 114 y siguientes de la LJCA cuando afecte al art. 23.2 CE.
Notas
- Barrachina Juan, E.: La función pública, t. II, Barcelona: PPU, 1991, p. 67. ↩
- Cordero Saavedra, L.: «La "libre designación" como sistema de provisión de puestos de trabajo. De la discrecionalidad a la arbitrariedad», Actualidad Administrativa, 2001, ref. XIV. ↩
- Parada Vázquez, R.: Derecho administrativo, t. II, Organización y empleo público, Madrid: Marcial Pons, 2000, p. 475. ↩
- Garrido Falla, F.: «Tendencias actuales en relación con el perfeccionamiento de las categorías superiores de la función pública», Revista de Administración Pública, n.º 20, 1956, p. 50. ↩
- Díaz Fernández, R. M.: recensión al libro de Martínez de Pisón Aparicio, I.: El ocaso de la función pública española: la reforma del régimen jurídico funcionarial de la Ley 22/1993, de 29 de diciembre, Revista Española de Derecho Administrativo, n.º 89, 1996, pp. 165 y ss. ↩
- Beato Espejo, M.: «La libre designación a la luz de la doctrina jurisprudencial: garantías jurídicas», Revista Española de Derecho Administrativo, n.º 56, 1987, pp. 585 y ss.; y Sánchez Morón, M.: Derecho de la función pública, 3.ª ed., Madrid: Tecnos, 2001, p. 159. ↩
- Nieto García, A.: «La carrera administrativa», en Función pública, Cuadernos de Derecho Judicial, n.º 7, Madrid: Consejo General del Poder Judicial, 1993, pp. 11-44. ↩
- Sánchez Morón, M.: Derecho de la función pública, 5.ª ed., Madrid: Tecnos, 2004, p. 158. ↩
- Ya hemos indicado que localidad es sinónimo de municipio; vid. Lorenzo de Membiela, J. B.: Licencias y permisos de los funcionarios públicos, 1.ª ed., Pamplona: Aranzadi, 2001, p. 41 y nota 33. ↩
- Rec. n.º 784/1994. ↩
- Rec. n.º 1389/1996. ↩
- Rec. n.º 1399/1996. ↩
- Serrano Guirado, E.: «El nombramiento y la toma de posesión de los funcionarios», p. 161. ↩
- González Navarro, F.: Derecho administrativo español, t. II, Pamplona: Aranzadi, 1988, p. 698. ↩
- Rec. n.º 1887/1996. ↩
- García de Enterría, E. y Fernández, T. R.: Tratado de Derecho administrativo, Madrid, 1958, p. 301; y Ayuso Ruiz-Toledo, M.: «Eficacia de los actos administrativos: suspensión y ejecución», en Estudio de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común II, Cuadernos de Derecho Judicial, n.º 8, Madrid: Consejo General del Poder Judicial, 1994, pp. 11-100. ↩
- García de Enterría, E.: La lucha contra las inmunidades del poder, 3.ª ed., Madrid: Civitas, 2004. ↩
- Ortiz de Mendívil, J.: «El derecho al cargo», Documentación Administrativa, n.º 123, 1968, p. 9. ↩
- Rodríguez Vázquez de Prada, V.: «El derecho de residencia y la inamovilidad de los funcionarios públicos», Documentación Administrativa, n.º 152, 1973, pp. 88 y ss. ↩
- Martínez de Pisón Aparicio, I.: Régimen jurídico de la función pública y derecho al cargo, Madrid: Civitas-Universidad Complutense, 1995, pp. 60 y ss. ↩
Para seguir leyendo
- Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, Reglamento General de Ingreso del Personal al servicio de la Administración General del Estado y de Provisión de Puestos de Trabajo, arts. 36-48: BOE.
- Real Decreto Legislativo 5/2015, texto refundido del Estatuto Básico del Empleado Público, arts. 14, 71, 78-80: BOE.
- Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común, arts. 30, 38, 39 y 47: BOE.
- Ley 29/1998, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, arts. 114-122: BOE.
- Martínez de Pisón Aparicio, I.: Régimen jurídico de la función pública y derecho al cargo, Madrid: Civitas, 1995.
Revisado y actualizado en octubre de 2026. Imagen: Wikimedia Commons (dominio público).
