Potestad
directiva en la gestión pública ( 1 min.)
por
Juan B Lorenzo de Membiela
Nos encontramos en momentos en los cuales
la gestión publica se haya mediatizada por la explosión del management
directivo, intentando superar anquilosados modos gestores yuxtaponiéndose a
un curioso fenómeno cual es la creciente devaluación del principio de autoridad
,teóricamente recocido a los responsables públicos. Este hecho es
palpable en cualquier Administración pero tambien en cualquier organización, tambien privada, en donde impere un fatum burocrático . En donde, en ocasiones, la razón
del derecho se somete a la razón de la oportunidad en pos del mantenimiento del buen orden gestor o del mantenimiento de
la apariencia de la normalidad gestora .
Se produce en esos supuestos una colisión
de intereses evidente, en donde el interés publico residenciado en el titular
del órgano administrativo se enfrenta a
situaciones particularizadas reacias a cambios que supongan una pérdida o
devaluación de su influencia o estatus dentro de la organización . Todo cambio estructural implica una modificación
del medio y ante ello los sujetos afectados
pueden adoptar distintas actitudes, desde la omisiva, prácticamente
constituyendo una dejación de sus funciones , sin mayor repercusión
administrativa aunque parezca insólito, hasta la más activa, que podrá ser ofensiva y
grosera , persiguiendo crear una alarma en el centro laboral . La solución
a estos conflictos individuales o plurales, según los casos y dependiendo del ámbito subjetivo de aplicación,
no suele ser otra, en el mayor número de ocasiones, que declinar la decisión directiva adoptada y
retrotraer actuaciones , con la consiguiente pérdida de credibilidad y
autoridad en la dirección del organismo administrativo. Ésta es una solución
pragmática no jurídica . Oportunista pero no efectiva. Retrograda que no avanzada.
Ante esta situación existirán directivos
que afronten estos desafíos pero la gran mayoría replegarán las ansias
modernizadoras entregándose a la
burocracia organizacional , dejándose llevar por el dulce aroma de la
normalidad gestora e impidiendo con ello los
cambios incentivadores de la
eficiencia y eficacia del servicio publico, tanto desde un prisma administrativo[1]
como del elemento humano de la organización.
Ello frustrará la evolución de la
Administración en beneficio y provecho de los ciudadanos . Y es que no debemos
olvidar que la forma de provisión de los puestos de trabajo directivos es la libre
designación, que si bien posee
indudables ventajas[2],
tiene como inconveniente su frágil estabilidad .
Este artículo persigue fundamentar y
potenciar la potestad directiva como mecanismo esencial de cambio en las formas anticuadas de organización y como cauce de modificación de estructuras
implantando los nuevos retos directivos que exige una Administración moderna.
[1]En la acepción empleada por Cosculluela Montaner, Manual de Derecho Administrativo, t. I, Aranzadi, Pamplona, 2003,
p. 33, que engloba las actividades
gestora , ejecutiva
normativa y jurisdiccional.
[2]Lorenzo
de Membiela, La libre designación como medio de optimizar
la eficiencia y eficacia de los servicios públicos, Actualidad
Administrativa, 2004, 5, pp. 531 y ss..
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La
causa por la cual la ética emerge en las organizaciones públicas y privadas
obedece a varias motivos, no únicamente escándalos que han deteriorado la
imagen de integridad en la gestión de
servicios públicos . También como resultado de acomodar las conductas de las corporaciones
a determinados cánones morales que las
hagan públicamente respetables como medio de alcanzar y mantener en la sociedad
un prestigio social con repercusiones internacionales y económicas y humanamente
habitables . Porque ello comunica
confiabilidad y prestigio, valores muy apreciados en la actualidad.
Además
de todo ello, encontrándonos en la sociedad de la tecnología – con un
progresivo abandono de valores humanos-
su desarrollo genera encrucijadas que deben superarse sobre unas
reglas conductuales que eviten daño a
personas[1].
Este medio cohabita con la
cultura interior de la organización pública en donde , en ocasiones, la
falta de un liderazgo ético provoca una deshumanización gestora convirtiendo
a la Administración
en una compañía privada cuyo objetivo único es la rentabilidad.
Una Administración en donde pervive una cultura con
siglos de existencia . Este hecho es distintivo de cualquiera otra organización aunque a penas considerado
como valor, paradójicamente: Por complejos ideológicos, por localismos miopes sin
visión espacial, por un igualitarismo que solamente conduce a la endogamia y de allí al fracaso institucional.
Algunos
autores propugnan un nuevo modelo de
gestión basado en una dirección éticamente correcta, dando lugar a la que se
denomina ética de tercera generación . Junto a las funciones de
dirección tradicionales el modelo añadiría seis nuevas funciones:
I.Manejo de crisis: (previsión de amenazas
y su respuestas).
II.Manejo de problemas (Evaluación de
tendencias y sus respuestas).
III.Manejo de calidad total .
IV.Ambiente.
V.Globalización (seguridad de que los
procesos de producción , mercadotecnia y administrativos de la organización se
sintonicen con la economía política global).
VI.Ética (observación cuidadosa de las
consecuencias éticas y morales del comportamiento, políticas , decisiones y
procedimientos de la organización).
Junto
a ellas, el diseño abarcaría cuatro divisiones mayores o centros:
Centro de reconocimiento/aprendizaje: ¿Qué necesitamos saber para poder
producir y/o proporcionar productos y/o servicios de clase mundial?.
Centro de recuperación/desarrollo: ¿Cómo ayudar a nuestros empleados
a recuperarse de cualesquiera de las disfunciones o problemas que traen
consigo a la organización?.
Centro mundial de
servicio/espiritual: ¿Cómo
puede nuestra organización usar todos sus recursos para desarrollar una
sociedad y un mundo más sanos?.
Centro de operaciones. ¿Cómo llevar de verdad a la
práctica y operar una organización manufacturera y/o de servicios de clase
mundial?.
Aunque
no todas las funciones son asumidas en la actualidad por cualquier
organización, sí han sido adoptadas
algunas de ellas[2].
Cabrá
admitir o no la ética en las organizaciones
creyendo que la eficacia y eficiencia es lo único tangible en una
entidad dadora de servicios, pero quienes piensan de esta manera desconocen la
sostenibilidad de la organización como cauce de desarrollo de la personalidad que causa la autorrealización. Y que ambas funciones estáníntimamente unidas y dependientes.
Un
trabajo en donde no existan derechos
de la persona es éticamente responsable por ser predador del factor humano , de su desarrollo interno, de su crecimiento moral,
y en suma , convertirse en cómplice de una descomposición social tan necesitada de liderazgos. Como apunta
Guillen Parra, la ética es para quienes quieren un lugar de
trabajo eficaz, eficiente y humano.[3]
[1]Véase, un ejemplo
llamativo que se manifiesta en la sociedad de hoy, Nota de la Fiscalia del TSJ de
Cataluña de noviembre de 2006 sobre la protección a médicos y profesores que
son objeto de malos tratos, lesiones y vejaciones:
« […] Las agresiones a los
profesionales merecen la más severa perspectiva jurídico-penal" para
defender "bienes jurídicos no sólo individuales, sino también colectivos,
de esencial importancia constitucional.
Entre esos bienes, se cita el
derecho a la educación, uno de los más relevantes que son
fundamento del orden político y de la paz social según el artículo 10.1 de la Constitución. Para garantizar el disfrute de ese
derecho los poderes públicos deben proteger ese derecho amparando a los profesionales
que "personifican la realización de tan esenciales objetivos
constitucionales".
Según la orden, las agresiones a estos profesionales significan la perturbación
de la función pública que ejercen", lo que impide "el efectivo
disfrute" de los derechos consagrados por la Constitución[…]» .
[2]Ivancevich , Jhon M., Konopaske , Robert y Matteson, Michael T. Comportamiento organizacional,
cit.,p. 533, Carson, T.L., Self-Interest and Business Ethics: Some
lessons of the Recent Corporate Scandals, Journal of Business Ethics, 2003,
43,4, Cochran,T.A. Addressing the crisis
in confidence in corporations: Roots causes, Victims and Strategies for reform,
Academy of management executive, 2002, 16, pp.139-42 y Mitroff, I.I., The antediluvian Corporation, Across the
board, 1994, 10, pp. 59-60.
[3]Guillén Parra,
M., Ética
en las organizaciones, Pearson, Prentice Hall, 2003, p. 19.
La tipicidad en el procedimiento disciplinario de los funcionarios públicos
Por qué no cabe sancionar a un funcionario por conductas que la ley no describe con precisión, y qué papel corresponde a los principios de insignificancia y de intervención mínima.
Por Juan B. Lorenzo de Membiela · Tiempo de lectura: 23 min
Honoré Daumier, Les Gens de justice, lámina 21: «He aquí el ministerio público, que le dice a usted cosas muy desagradables» (1846). Nueva York, The Metropolitan Museum of Art. Fuente.
Sinopsis
Idea principal
Conclusión
El principio de tipicidad (art. 25.1 CE)
Exige describir con precisión infracciones y sanciones (lex certa) y prohíbe la analogía in malam partem.
La tipicidad en el régimen disciplinario
La dispersión normativa y los tipos abiertos, como el art. 8.e) RD 33/1986, comprometen su constitucionalidad.
El principio de insignificancia
Las conductas sin ofensa real al bien jurídico carecen de tipicidad material, salvo en materia de derechos fundamentales.
El principio de intervención mínima
La potestad disciplinaria debe reservarse para las infracciones con verdadera incidencia en el servicio público.
Actualización (2026)
El TREBEP, las Leyes 39 y 40/2015 y la jurisprudencia reciente del Tribunal Supremo refuerzan estas garantías.
I. El principio de tipicidad en la responsabilidad disciplinaria del funcionario
La tipicidad está reconocida normativamente en el art. 25.1º CE. Consiste en la descripción de las acciones o de las omisiones incriminadas, con indicación de las correspondientes sanciones, SSTC 30 de enero de 19811, 16 de junio de 19822, 15 de octubre de 19823, 15 de noviembre de 19904, 11 de abril de 19945 y 25 de abril de 19946. Junto a la ya conocida dictada por el TS, Pleno, de 28 de mayo de 19877, que sanciona:
«[…] La jurisprudencia insiste en que el acto u omisión castigados tienen que hallarse claramente definidos como faltas administrativas siendo exigible la perfecta adecuación de las circunstancias objetivas determinantes de la ilicitud por una parte y las personas que a su vez determinan la imputabilidad[…]».
Se persigue con este principio tanto la estricta y concreta definición de la conducta que la ley sanciona pero también plasmar el principio constitucional de promover junto a la exigencia de una lex previa, la de una lex certa8. Es decir, que las infracciones o faltas, así como las sanciones disciplinarias deben estar perfectamente descritas y predeterminadas.
Acorde con la posición del TC9, la aplicación del art. 25.1º CE y su principio de legalidad no es suficiente para asegurar no sólo la previsibilidad de las consecuencias jurídicas de los propios actos; también que nadie pueda ser castigado por acciones u omisiones no previstas por la ley.
La tipicidad opera en el ejercicio de la potestad disciplinaria por un lado, como garantía material, respecto de la cual, la Administración Pública se encuentra en una situación de sujeción absoluta – art. 9.1º CE y 103.1º-; por otro, impide a los órganos administrativos – a sus titulares, obviamente – una interpretación extensiva junto al uso de la analogía in malam partem: la aplicación de las normas fuera de los supuestos y de los límites que ellas determinan.
El principio de legalidad es diferente del principio de tipicidad que aún siendo inseparables responden a necesidades distintas10. Las sentencias de los tribunales reflejan este razonamiento en diversas resoluciones. La STS 26 de junio de 200111, FD cuarto, recoge este razonamiento plasmándolo del siguiente modo:
«Si bien puede considerarse que, aunque relacionadas, se trata de dos garantías diferenciables, identificadas, en su concepción clásica, como principio de legalidad, en el sentido de “reserva de ley”, y principio de tipicidad. Así, en Sentencias de 20 de diciembre de 1989 (RJ 1989\9640) y 5 de febrero de 1990 (RJ 1990\853), dijo la Sala que aunque los conceptos de legalidad y de tipicidad tengan su apoyo en el artículo 25 CE no se identifican sino que el segundo tiene un propio contenido, como modo especial de realización del primero. La legalidad se cumple con la previsión de las infracciones y sanciones en la ley, pero para la tipicidad se requiere algo más, que es la precisa definición de la conducta que la ley considera sancionable, siendo, en definitiva, medio de garantizar el principio constitucional de seguridad jurídica[…]».
La tipicidad es sistemática, además, con el art. 9.3º CE, de seguridad jurídica, en su vertiente subjetiva, que refiere a la previsibilidad de la norma, la evitación de resoluciones que impidan a los ciudadanos programar sus comportamientos sin temor a posibles condenas por actos no tipificados previamente, STC 15 de noviembre de 200012, FD decimoprimero:
«[…] Por lo que hace a las dudas que suscita la conformidad del precepto cuestionado a la que hemos denominado vertiente subjetiva de la seguridad jurídica, reconducible a la idea de previsibilidad, es preciso ponderar los diferentes elementos en presencia, pues sólo tras dicha ponderación será posible concluir si el art. 9.3 CE ha resultado vulnerado o si, por el contrario, la seguridad jurídica, que no es un valor absoluto, ha de ceder ante otros bienes o derechos constitucionalmente protegidos (STC 182/1997, F. 13). En los términos de la misma Sentencia, se trata de «un interrogante al que sólo puede responderse después de analizar las circunstancias específicas que concurren en el caso, especialmente la previsibilidad de la medida adoptada» (ibídem F. 13). En consecuencia, resulta oportuno recordar, una vez más, sumariamente, determinados aspectos concernientes a la génesis de la norma[…]».
En concordancia con las SSTC 21 de julio de 198713, 21 de julio de 199714, 29 de septiembre de 199715 y 17 de marzo de 200116.
Según la STS de 28 de febrero de 2005, FD quinto, la tipificación como exigencia de seguridad jurídica se concreta no en la certeza absoluta, sino en la predicción razonable de las consecuencias jurídicas de la conducta.
Como ha razonado el TC, el principio de tipicidad representa la garantía material del principio de legalidad, frente al principio de reserva de ley, que es la garantía formal17. La STC 27 de febrero de 200318, explícitamente razona esta tesis, determinando su contenido y extensión en su FD octavo:
«[…] La garantía material del principio de legalidad comporta el mandato de taxatividad o certeza, que se traduce en la exigencia de predeterminación normativa de las conductas punibles y de sus correspondientes sanciones («lex certa»). Esta exigencia tiene implicaciones no sólo para el legislador, sino también para los órganos judiciales. En su labor de interpretación y aplicación de las Leyes penales, estos últimos se hallan también sometidos al principio de tipicidad, en el sentido de que, por un lado, se encuentran en una situación de sujeción estricta a la Ley penal (SSTC 133/1987, de 21 de julio [RTC 1987\133], F. 5; 182/1990, de 15 de noviembre [RTC 1990\182], F. 3; 156/1996, de 14 de octubre [RTC 1996\156], F. 1; 137/1997, de 21 de julio [RTC 1997\137], F. 6; 151/1997, de 29 de septiembre [RTC 1997\151], F. 4; 232/1997, de 16 de diciembre [RTC 1997\232], F. 2) y, por otro, les está vedada la interpretación extensiva y la analogía «in malam partem» (SSTC 81/1995, de 5 de junio [RTC 1995\81], F. 5; 34/1996, de 11 de marzo [RTC 1996\34], F. 5; 64/2001, de 17 de marzo [RTC 2001\64], F. 4; 170/2002, de 30 de septiembre [RTC 2002\170], F. 12), es decir, la exégesis y aplicación de las normas fuera de los supuestos y de los límites que ellas mismas determinan. El que estas técnicas jurídicas, que tan fértiles resultados producen en otros sectores del ordenamiento jurídico, estén prohibidas en el ámbito penal y sancionador obedece a que en caso contrario las mismas se convertirían en fuente creadora de delitos y penas y, por su parte, el aplicador de la nueva norma así obtenida invadiría el ámbito que sólo al legislador corresponde, en contra de los postulados del principio de división de poderes[…].
Precisando nuestro canon de control de constitucionalidad cabe hablar de aplicación analógica o extensiva «in malam partem», vulneradora de aquel principio de legalidad, cuando dicha aplicación resulte imprevisible para sus destinatarios, sea por apartamiento del tenor literal del precepto, sea por la utilización de pautas valorativas extravagantes en relación con el ordenamiento constitucional, sea por el empleo de modelos de interpretación no aceptados por la comunidad jurídica, comprobado todo ello a partir de la motivación expresada en las resoluciones recurridas (SSTC 137/1997, de 21 de julio, F. 7; 236/1997, de 22 de diciembre [RTC 1997\236], F. 4; 56/1998, de 16 de marzo [RTC 1998\56], F. 8; 189/1998, de 28 de septiembre [RTC 1998\189], F. 7; 25/1999, de 8 de marzo [RTC 1999\25], F. 3; 142/1999, de 22 de julio [RTC 1999\142], F. 4; 174/2000, de 26 de junio [RTC 2000\174], F. 2; 195/2000, de 24 de julio [RTC 2000\195], F. 4; 278/2000, de 27 de noviembre [RTC 2000\278], F. 11; 127/2001, de 4 de junio [RTC 2001\127], F. 4; 123/2002, de 20 de mayo [RTC 2002\123], F. 8; 170/2002, de 30 de septiembre [RTC 2002\170], F. 12; y 13/2003, de 28 de enero [RTC 2003\13], F. 3)».
La tipicidad en cuanto tal se cumple escasamente en el ámbito disciplinario, con la salvedad del art. 31 LMRFP de 1984, siendo frecuente el establecimiento de tipos genéricos englobando infracciones difusas o indeterminadas sobre deberes y obligaciones públicas19. Y es sobre esta indeterminación en donde actúa más activamente este principio.
Del mismo modo, la tipicidad vincula a los órganos jurisdiccionales controlando su razonamiento interpretativo en atención a los valores constitucionales de seguridad jurídica, art. 9.3º CE, e independencia de los poderes del Estado. O lo que es lo mismo, el principio político de división de poderes que vertebra el Estado de Derecho, conforme a los arts. 66.1º y 2º CE, arts. 97, 103 y 117.1º CE.
Principalmente que el judicial no invada esferas legislativas que no le están atribuidas por la CE, o como acuña Jiménez Villarejo20al Juez español le está vedado, en principio, descubrir "lo justo abstracto" fuera de la ley, es decir, crear el derecho prescindiendo de las fuentes del ordenamiento jurídico que enumera el art. 1.1 CC en un orden que no puede ser arbitrariamente alterado.
La constitucionalidad exige que la decisión sancionadora sea un resultado previsible, en cuanto razonable, de lo decidido por la soberanía popular, por lo que se prohíben aquellas otras incompatibles con los preceptos de aplicación o inadecuadas a los valores que con ellos se intenta tutelar, vid. STC 17 de marzo de 200321, 21 de julio de 199722, 29 de septiembre de 199723 y 8 de marzo de 199924.
Consecuencia de su significado y efecto el TC modula su incidencia permitiendo la descripción de los tipos disciplinarios, infracciones y sanciones, por vía reglamentaria siempre que su concreción sea materialmente factible, como apunta la STC 29 de marzo de 1989, o quizás más apropiado, sea razonablemente previsible.
En cualquiera de los casos, la tipicidad en el régimen disciplinario vigente no es precisamente un principio elaborado y sistemático con las exigencias constitucionales.
El TC invita al legislador a realizar un máximo esfuerzo para que la seguridad jurídica quede salvaguardada en la definición de los tipos, apunta la STC 15 de octubre de 198225. Y si el legislador no realiza un esfuerzo descriptivo más logrado habrá que convenir que esa negligencia llevará en justicia aparejada una más que probable inconstitucionalidad por lesión al art. 25.1º CE, pues no cabe desplazar al funcionario la carga de intuir los ilícitos administrativos.
La misma concurrencia de distintas normas jurídicas en este entramado disciplinario lo hace complejo, tanto en la determinación de los ilícitos administrativos, su cualificación y las sanciones a imponer, lo que dificulta que esa tipicidad aplicable pueda superar un juicio sobre su constitucionalidad. Ese es el supuesto descrito por Trayter, para quien el art. 8.e) RD 33/1986: El incumplimiento de los deberes y obligaciones del funcionario, siempre que no deban ser calificados como falta muy grave o grave, adolecería de inconstitucionalidad.
Su razonamiento se construye sobre la indeterminación del tipo por la remisión a dos normas jurídicas distintas: a) A las normas que regulan los derechos y obligaciones de los funcionarios públicos, contenidos en distintas y diferentes disposiciones: LF de 1964, LMRFP de 1984, RGI de 1995, entre otras y b) A los arts. 6 y 7 RD 33/1986 que tipifican las faltas graves y muy graves.
La razón de su inconstitucionalidad se derivaría de la indeterminación normativa del tipo pero también la dependencia de la normativa a la cual se remite. Esta circunstancia queda igualmente corroborada por el hecho de que frente a la aplicación de la ley, de la norma concreta, los usos y costumbres en las unidades administrativas pueden generar una aplicación laxa de la norma y su efectiva flexibilización -No es extraño observar, cómo la aplicación rigurosa de la norma puede articularse como arma discriminatoria contra funcionarios públicos en lo que puede suponer un abuso de derecho, un atentado a la igualdad ex art. 14 y 23.2º CE -.
La constatación de estos hechos vendría a complicar aún más la tipicidad de estas infracciones y con ello, la nulidad de pleno derecho del acto disciplinario por ser contrario a la CE, art. 62.1º.a) Ley 30/1992 de RJAPPAC.
Es más, aparte de la disgregación normativa: LF de 1964, LMRFP de 1984 y RD 33/1986 que ya de por sí constituye un grave quebranto a la tutela judicial efectiva, dada la dificultad de determinar exacta y precisamente las conductas ilícitas y sus sanciones, junto a las circunstancias modificativas de la punibilidad sancionada. Viene igualmente jalonada de conceptos imprecisos con numerosas infracciones en las que la descripción del ilícito disciplinario no aparece en toda su extensión y elementos sino que remite a otra norma, este fenómeno es lo que se denomina leyes en blanco26.
Viene a colación a este respecto la STS 5 de diciembre de 199027, para quien es necesaria esa determinación, como recoge Trayter28, en relación con jurisprudencia del TC recogida en las SSTC 3 de octubre de 198329, 7 de abril de 198730, 8 de junio de 198831 y 6 de febrero de 198932.
Sería deseable una uniformidad en la normativa disciplinaria, por un lado, junto a una concreción tangible de las infracciones y sanciones, por otro, y en suma, una recepción amplia, sin complejos, de la teoría general del Derecho penal. Todo ello redundaría no sólo en beneficio de la actividad disciplinaria, también en beneficio de la propia organización asentada sobre los postulados de la Gobernanza, es decir, el funcionario como centro de la Administración Pública como recurso decisivo en la prestación de servicios.
II. La teoría de la insignificancia jurídica como cualificación de la tipicidad o el principio De minimis non curat praetor
Cabe destacar por último la teoría de la insignificancia jurídica, que afectaría a la tipicidad del ilícito administrativo. Fue formulada por la doctrina alemana penalista, concretamente por Roxin33 y recibida por doctrina y jurisprudencia brasileña34. Consiste en que como requisito de la tipicidad material de la infracción administrativa se exige una efectiva ofensa al bien jurídico tutelado por la norma sancionadora.
La jurisprudencia del Brasil emplea este principio en los delitos contra la Administración, excluyendo la tipicidad material del delito por ausencia de ofensa al bien jurídico protegido, de tal modo que las lesiones ínfimas, de muy pequeña repercusión, de ninguna o excesivamente escasa potencialidad ofensiva, no suelen ser materialmente prohibidas por la norma sancionadora, aunque lo sean desde un punto de vista estrictamente formal.
Esta doctrina conecta con el principio De minimis non curat praetor35. Este brocardo encuentra su fundamento y alcance, entre otras, en la STS 13 de septiembre de 200436, FD primero, que en suma viene a admitir que cuando se cometa una infracción tipificada, en atención a su nulo riesgo para el bien jurídico protegido, dicha acción pierde su antijuridicidad. La fundamentación de la Sentencia explica:
«Ha señalado la reciente Jurisprudencia (entre otras, SSTS 1981 [RJ 2003\927] y 1982/02 [RJ 2004\1729], 887 [RJ 2003\5871], 1005 [RJ 2003\6569], 1515 [RJ 2004\756] y 1741/03 [RJ 2003\9317] o 508 [RJ 2004\3016] y 731/04) que lo que sanciona el artículo 368 es la puesta en peligro del bien jurídico, la salud pública, razón por la cual deben quedar excluidas de la punición de este delito aquellas conductas en las que, aún cuando aparentemente se realice la conducta típica, por especiales o excepcionales circunstancias que concurran en el caso concreto, puede excluirse totalmente la generación de riesgo alguno para el bien jurídico protegido. Ello tendría su expresión en el llamado principio de insignificancia, es decir, cuando la cantidad de droga objeto del tráfico es tan escasa que su efecto nocivo para la salud es inexistente, de donde se deduce la falta de antijuridicidad material de la acción por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido en el tipo. Ahora bien, la invocación de dicho principio es inexpresiva en la medida en que no se establezca médicamente cual es la dosis mínima psicoactiva de una sustancia estupefaciente, es decir, la cantidad mínima que afecta las funciones de los organismos vivos. Por ello, como señala la STS 954/03 (RJ 2003\6013), la cuestión esencial es determinar los criterios a tener en cuenta para entender que pese a no ser una cantidad importante, la conducta sigue siendo típica, añadiendo que habrá de estarse a cada caso y examinar las circunstancias concurrentes, especialmente si la cantidad trasmitida de sustancia estupefaciente es muy inferior o no a la dosis de abuso habitual de la misma, de acuerdo con los cuadros y tablas confeccionadas por los organismos oficiales como el Instituto Nacional de Toxicología o las Agencias Antidroga[…]».
O bien la STS 10 de diciembre de 200237,FD tercero:
«[…] Entiende el recurrente que la conducta enjuiciada debe ser considerada atípica, en aplicación de los principios de insignificancia y antijuridicidad material, ya que no ha habido lesión ni puesta en peligro mínimamente relevante del bien jurídico protegido, la salud pública, puesto que se trató de un hecho aislado. La acción fue de extrema nimiedad, tanto cualitativa, como cuantitativamente. No medió contraprestación. Según el recurrente la sustancia manejada por Vicente G. G., buprex, es un analgésico, indicado en los dolores moderados o intensos de cualquier etiología, y es medicamento también utilizado para combatir el síndrome de abstinencia en los heroinómanos. Se señala en el recurso que el carácter nocivo del buprex, viene determinado por el abuso de su consumo, y una sola pastilla, como la transmitida por Vicente G., no puede considerarse consumo abusivo. Considera también el recurrente que en la sentencia impugnada se vulneró el principio de proporcionalidad, dada la desproporción de la grave penalidad prevista por el Legislador para el objeto de la acusación con la insignificancia de la conducta enjuiciada[…]».
O la STEDH de 22 de octubre de 198138, Caso Dudgeon contra Reino Unido, opinión disidente del juez Matscher, cuando aduce:
«[…] Ciertamente hay situaciones límite en las cuales la discriminación existente es tan mínima que no entraña atentado alguno de carácter físico o moral para las personas afectadas. En este caso no cabría percibir discriminación de ningún tipo en el sentido del artículo 14, incluso cuando quizá fuese dificultoso dar una explicación objetiva y racional de esta discriminación. No es sino en estas condiciones que, a mi juicio, es aceptable el adagio "de minimis non curat praetor" (véase, mutatis mutandis, mi opinión disidente adjunta a la Sentencia Marckx [TEDH 1979\2], Serie A, núm. 31, p. 58). Pero no pienso que se den estas condiciones en el presente supuesto, de modo que es necesario tomar posición sobre la pretendida violación del artículo 14 en lo que atañe a las quejas suscitadas por el demandante[…]».
Aunque este principio deja de ser operativo cuando se trata de derechos fundamentales, vid. STC 17 de diciembre de 198639, FD primero:
«[…] Acerca de los derechos fundamentales no podríamos repetir la máxima de que de minimis non curat praetor, porque con apoyo en su condición de elementos objetivos del ordenamiento, dotados de importancia y protección máxima, ya ha dicho este Tribunal que nada de lo que concierna a los derechos fundamentales podrá considerarse nunca ajeno a su competencia ni a su atención -Sentencia 26/1981, fundamento jurídico 14 (RTC 1981\26) y Sentencia 7/1983, fundamento jurídico 1.º (RTC 1983\7)-».
Tesis acogida por el TS, Sala de lo Contencioso Administrativo, en fecha 11 de junio de 199740,FD cuarto:
«La propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional no considera el criterio de «minimis» como razonable para impedir la protección de los derechos fundamentales, entre los que se encuentra el de tutela judicial efectiva que se satisface acudiendo a los Tribunales para defender derechos e intereses legítimos. Dice la Sentencia de 17 diciembre 1986 (RTC 1986\163), número 163/1986 que «tampoco obsta para que el Tribunal entre en el fondo del presente la escasa cuantía de la pena, la indemnización y las costas, pues, aparte de que la valoración del contenido condenatorio de la sentencia de apelación puede legítimamente variar en función de datos objetivos y de perspectivas subjetivas en las que este Tribunal nunca podría entrar, y que a lo sumo pueden explicar la no comparecencia aquí del interesado, lo cierto, es que acerca de los derechos fundamentales no podríamos repetir la máxima de que de "minimis non curat praetor", porque con apoyo en su condición de elementos objetivos del ordenamiento, dotados de importancia y protección máxima, ya ha dicho este Tribunal que nada de lo que concierna a los derechos fundamentales podrá considerarse nunca ajeno a su competencia ni a su atención -Sentencia 26/1981 (RTC 1981\26), fundamento jurídico 14 y Sentencia 7/1983 (RTC 1983\7), fundamento jurídico 1.º-» Con mayor razón la escasa cuantía de la pretensión no puede justificar que se niegue el acceso a la jurisdicción, que es la forma en que satisface el derecho a la tutela judicial efectiva, pues negando aquél se deniega de modo absoluto este derecho fundamental[…]».
III. El principio de intervención mínima
La introducción de este principio en el Derecho disciplinario podría promover no sólo el empleo de medios de resolución convencionales, acorde con las nuevas técnicas directivas que potencian el elemento humano de la organización y la intervención del funcionario en la eficacia de la Administración Pública – no hace falta recordar que el empleo abusivo de la potestad represiva genera un clima hostil y con ello un hábitat inadecuado para la ejecución de cualquier trabajo. También por un simple principio de eficiencia y sobre él, la posible aplicación del principio de intervención mínima, que en el Derecho penal moderno es de absoluta aplicación. Y por último, por un simple principio de sistematicidad con la estrategia gestora y en suma con la Gobernanza.
Este principio implica que el derecho penal –derecho disciplinario, en nuestro estudio- no ha de usarse para imponer códigos morales, más bien para posibilitar la convivencia huyendo de represiones banales41 y únicamente empleando la indispensable potestad punitiva del Estado en aquellas infracciones con una verdadera incidencia en el servicio público. Ello modularía la represión sensu stricto en atención a los bienes jurídicos protegidos, en nuestro caso, por un lado la gestión pública, pero también, qué duda cabe, la reputación del funcionario en su dimensión de persona ubicada en una determinada unidad administrativa, y como consecuencia de ello, su fidelización con la propia Administración y su contribución a la mejora del servicio.
Para Fernández Martínez42 en el principio de intervención mínima el aparato punitivo reserva su actuación para aquellos comportamientos conflictivos cuya importancia o trascendencia no puede ser tratada más que con la pena; tan grave decisión se fundamenta a su vez en la importancia de los bienes jurídicos en juego y en la entidad objetiva y subjetiva de las conductas que los ofenden. Como apunta la STS 24 de junio de 200443, FD único:
«En estos «casos límite» o problemáticos no puede olvidarse que el derecho penal se rige, entre otros, por el principio de intervención mínima, que es un principio de política criminal mediante cuya invocación se postula como criterio informador del derecho penal el de reservar la actuación legislativa del ius puniendi, como última ratio, para los actos especialmente lesivos de los bienes jurídicos más dignos de protección[…]».
«El motivo tercero del recurso de casación debe ser estimado, porque la conducta enjuiciada queda por debajo de los umbrales mínimos de intervención del Derecho Punitivo, dada su insignificancia, en cuanto que el objeto que se trató de transmitir en la ocasión de autos, consistió en una sola pastilla de «buprex», no especificándose en los hechos probados el peso de la misma, por lo que se estima indebidamente aplicado el art. 344 del CP/1973. Es de aplicación al supuesto enjuiciado la jurisprudencia de esta Sala, manifestada, entre otras, en las sentencias de 29-5-1993 (RJ 1993\4282), 27-5-1994 (RJ 1994\4498), 772/1996 de 28-10 (RJ 1996\8569), 33/1997 de 22-1 (RJ 1997\1271), 1889/2000 de 11-12 (RJ 2000\10149) y 1944/2000 de 18-12 (RJ 2000\10648), que considera no comprendido en el tipo el art. 344 del CP/1973, y del 368 del CP/1995, la acción de tráfico cuando por la mínima entidad de la droga transmitida, atendida la cantidad o la pureza, no cabe apreciar que entrañe un riesgo efectivo de futura lesión para la salud pública, por lo que la antijuridicidad de la conducta desaparece».
En definitiva, como apunta Muñoz Quiroga, el Derecho Penal vigente persigue garantizar el máximo de libertad del individuo y el mínimo de intervención del Estado45. Lo que cabe aplicar al uso de la potestad disciplinaria de los funcionarios públicos.
IV. Nota de actualización (octubre de 2026)
Desde la publicación de esta entrada, el marco normativo ha cambiado. La LMRFP de 1984 fue derogada en materia disciplinaria por el Estatuto Básico del Empleado Público de 2007; hoy rige el texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre (TREBEP). Su art. 94.2 enumera los principios de la potestad disciplinaria, entre ellos los de legalidad y tipicidad de las faltas y sanciones y el de proporcionalidad. El art. 95.2 tipifica las faltas muy graves, mientras que los apartados 3 y 4 del mismo artículo remiten las faltas graves y leves a las leyes de función pública que desarrollen el Estatuto (en el caso del personal laboral, también a los convenios colectivos). El RD 33/1986 sigue aplicándose con carácter supletorio en la Administración General del Estado, de modo que la crítica de Trayter al art. 8.e) conserva su vigencia.
También la Ley 30/1992 ha sido sustituida. La nulidad de pleno derecho se regula hoy en el art. 47.1.a) de la Ley 39/2015, y los principios de la potestad sancionadora, en los arts. 25 a 31 de la Ley 40/2015. Su art. 27.4 dispone que las normas que definen infracciones y sanciones no son susceptibles de aplicación analógica, y su art. 29.4 permite imponer la sanción en el grado inferior cuando lo justifique la adecuación entre la sanción y la gravedad del hecho. Es cierto que el art. 25.3 de esa ley excluye la aplicación directa de este capítulo a la potestad disciplinaria sobre el personal al servicio de la Administración, pero sus principios sirven de pauta interpretativa y el propio TREBEP los recoge. En el ámbito penal, la LO 5/2010 añadió un segundo párrafo al art. 368 CP que permite imponer la pena inferior en grado atendiendo a la escasa entidad del hecho: una recepción legal, aunque limitada, de la idea de insignificancia expuesta en el apartado II.
La jurisprudencia reciente de la Sala Tercera del Tribunal Supremo mantiene la línea de trasladar al ámbito disciplinario las garantías propias del Derecho penal. La STS 704/2025, de 4 de junio (rec. 2188/2023; ECLI:ES:TS:2025:2590), resuelve el caso de un funcionario de prisiones sancionado por desobediencia por negarse a responder en unas diligencias informativas. El Tribunal declara que estas diligencias carecen de naturaleza sancionadora, pero que la obligación del funcionario de colaborar debe cohonestarse con su derecho a no declarar contra sí mismo; y cuando los hechos son claros y el posible responsable está identificado, ese derecho se extiende ya al procedimiento previo a la sanción (FD quinto).
Por su parte, la STS 861/2026, de 7 de julio (rec. 8850/2024; ECLI:ES:TS:2026:3025), sobre las medidas adoptadas por una universidad en aplicación de su protocolo contra el acoso, plantea si tales medidas son sanciones —y exigen, por tanto, tipicidad y presunción de inocencia— o medidas de otra naturaleza. El voto particular del magistrado Díez-Picazo Giménez, al que se adhieren dos magistradas, advierte que no siempre tienen carácter sancionador y que debió analizarse su naturaleza. La cuestión enlaza con lo expuesto en esta entrada: la garantía de la tipicidad pierde eficacia si se califica como simple medida lo que materialmente es una sanción.
Fernández Montalvo, R., Principios sustantivos de la potestad sancionadora de la administración, en «Derecho administrativo sancionador», Cuadernos de Derecho Judicial Consejo General del Poder Judicial, 1993, 13, s.p. [pero 9-61]. ↩
SSTC 17 de marzo de 2001 (RTC 2001,64), 4 de junio de 2001 (RTC 2001,123), 4 de junio de 2001 (RTC 2001,125), y de 8 de abril de 2002 (RTC 2002,75). ↩
Fernández Montalvo, R., Principios sustantivos de la potestad sancionadora de la administración, en «Derecho administrativo sancionador», Cuadernos de Derecho Judicial, Consejo General del Poder Judicial, 1993, 12, s.p. [pero 9-61]. ↩
Cfr. Climent Barberá, J, Función Pública: Régimen disciplinario, en «Diccionario de derecho Administrativo», t.I, dir. Muñoz Machado, S., Iustel, 2005, p. 1273. ↩
Jiménez Villarejo, J., Objeción de conciencia e insumisión. Una aproximación desde el derecho penal, en «Vinculación del juez a la ley penal», Cuadernos de Derecho Judicial, Consejo General del Poder Judicial, 1995, 17, s.p. [pero 209-58]. ↩
(RTC 1982, 62). Vid. Cano Mata, A., Potestad normativa sancionadora de las Comunidades Autónomas, Revista de Administración Pública, 1989, 119, p. 211. ↩
Binding, K., Handbuch des Strafrechts, Leipzig, 1885, I, p. 180. ↩
Roxin, C., Derecho Penal, Parte General, tomo I, trad. Luzón Peña, D., Civitas, Madrid, 1997, pp. 296-297. Construye su teoría a partir de la idea de bien jurídico: «se produce en cada caso mediante una interpretación restrictiva orientada hacia el bien jurídico protegido». ↩
En la doctrina brasileña, véase Ribeiro Lopes, M. A., O principio da insignificancia no direito penal brasileiro, RT, São Paulo, 1997, pp. 51-65. La jurisprudencia es prolija en la aceptación general del principio de insignificancia jurídica, véanse las sentencias del Tribunal Regional Federal (TRF), 5.ª R. - ACr. 970 - RN – 3ª.1 T. - Ponente D. Ridalvo Costa- DJU 02.09.1994; Superior Tribunal de Justicia (STJ), comparable al Tribunal Supremo español, - RHC 5.920 - RJ – 5ª T. - Ponente D. Cid Flaquer Scartezzini – DJU 16.12.1996; Supremo Tribunal Federal (STF), que en España reúne funciones comparables a las del Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional, - RHC 66.869 - PR – 2ª T. - Ponente D. Aldir Passarinho - DJU 28.04.1989. ↩
Cuyo significado es el siguiente: El pretor no se preocupa de pequeños asuntos. Indicando que un hombre o mujer de cierto rango no debe ocuparse de nimiedades, vid. Herrero Llorente, V.J., Diccionario de expresiones y frases latinas, Gredos, Madrid, 1995, p. 119. Pero este buen criterio producto del más básico sentido común está condicionado por otras intenciones que no perseguirían la corrección de la falta o la aplicación del Derecho sino la presunción peyorativa aneja a todo aquel que sufre la acción del poder correctivo. Es el arcano de hacer de lo mínimo, lo máximo, no por los hechos sino por lo presunto. Poco saben los pueblos de verdades y solo sí de murmuraciones. Conecta esta idea con la crítica de Von Mises a la concepción según la cual el Estado es el culmen de todas las virtudes, mientras el individuo es egoísta, vicioso y corrupto por naturaleza. ↩
Quintero Olivares, G., El consentimiento en el Derecho penal español en especial referencia a algunas infracciones, en «El consentimiento», Cuadernos de Derecho Judicial, CGPJ, 1993, 18, s.p. [pero 9-35]. ↩
Fernández Martínez, J.M., Problemática del enjuiciamiento de las imprudencias profesionales a través del juicio de faltas, en «La imprudencia», Cuadernos de Derecho Judicial, Consejo General del Poder Judicial, 1993, 1, s.p. [pero 531-8]. ↩
Muñoz Quiroga, A., Aplicación del principio non bis in idem en las relaciones especiales de sujeción, Revista del Poder Judicial, 1991, 23, s.p. [pero 177-87]. ↩
