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miércoles, 30 de marzo de 2016

El Principio de legalidad y sus principios derivados ( estudio)

 El Principio de legalidad y sus principios  derivados  ( estudio)


Juan B Lorenzo de Membiela

El principio de legalidad tal y como viene recogidos por los arts. 9.3º y 25.1º CE  ha tenido una larga trayectoria histórica. Tuvo su origen en el Derecho romano:  Nulla poena sine lege[1] . Recogida posteriormente en  el Fuero Juzgo de Recesvinto[2]nullus iudex causam audire praesumat, quae in legibus non continetur (ningún iuez non oya pleytos, sino los que son contenidos en las leyes).

Como principio informador  del Ordenamiento jurídico debe ser completado por otros dos, según Feuerbach : a) nulla poena sine crimine (die Zufü­gung   einer Strafe ist bedingt durch die Existenz der bedrohten Handlung); y b) nullum crimen sine poena legali (das gesetzlich bedrohte Factum ist bedingt durch dis gesetzliche Strafe).

En el principio de legalidad  encuentra expresión el Estado de Derecho en su forma original, como apunta Rodríguez Devesa, y es al Derecho Penal a quien se debe su construcción[3] y el persistente esfuerzo  por asegurar las libertades básicas del ser humano. No es  baladí   recordar la entidad que reviste este principio, que dada sus repercusiones  en la configuración del Estado de Derecho habría que calificar como valor constitucional  sin perjuicio de ser construido  como derecho fundamental que a la postre le otorga la viabilidad procesal del art. 52.2º CE .

El reconocimiento del principio de legalidad fundamenta  las siguientes  garantías:

1.            Garantía criminal, que exige la previa tipificación de las acciones u omisiones  consideradas , en el ámbito disciplinario, como faltas. Es más exige que las normas disciplinarias ostente el grado de Ley sin perjuicio- a semejanza de cómo ocurre en el Derecho Penal- de verificar la existencia de las llamadas leyes penales en blanco en atención a la naturaleza de la materia regulada[4] y con ello, implícitamente, una justificación sobre la posibilidad de que el Reglamento  entre a regular los ilícitos disciplinarios . No obstante, el Tribunal Supremo , en Sentencia de 24  de octubre de 1995[5] exige que el producto de  esas remisiones autorizadas por las leyes penales en blanco queden determinados los elementos de la conducta antijurídica y la naturaleza y límites de las sanciones a imponer. El FD primero de la Sentencia razona:

« […] El problema de las denominadas leyes penales en blanco -quid de la cuestión planteada en este motivo-, ha sido abordado y resuelto tanto por la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, como por el Tribunal Constitucional, el cual ha reconocido la posibilidad de que las leyes contengan remisiones a normas reglamentarias, especificando, que el artículo 25.1 de la Constitución determina que la potestad sancionadora de la Administración ha de tener su cobertura en una norma de rango legal, pero no excluye que esa norma contenga remisiones a normas reglamentarias, siempre que en aquélla queden suficientemente determinados los elementos de la conducta antijurídica y la naturaleza y límites de las sanciones a imponer.

Por su parte la Sala Segunda de lo Penal de este Tribunal Supremo tiene reiteradamente proclamado que la técnica de las leyes penales en blanco, es compatible con el principio de reserva de ley en materia penal del artículo 25.1 de la Constitución, lo que permite que una disposición penal sea completada por una norma de diversa jerarquía[…] » .

Ese es el caso, por ejemplo del  art. 6.f) RD 33/1986 : La notoria falta de rendimiento que comporte inhibición en el cumplimiento de las tareas encomendadas; art. 6.h) RD 33/1986 : El incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades  6.k) RD 33/1986 :La participación en huelgas, a los que la tengan expresamente prohibida por la ley.

2. Garantía penal, o garantía disciplinaria, en el sentido que ninguna sanción disciplinaria  deberá ser impuesta sin una previa tipificación normativa.

3. Garantía judicial.  Que en el ámbito de la disciplina del Derecho  Penal, implica que ninguna pena podrá ejecutarse sino en virtud de sentencia firme y que en el ámbito disciplinario , supone el sometimiento de la Administración Pública a los dictados de los órganos jurisdiccionales  ante una revisión jurisdiccional de la sanción a imponer.

El principio nulla poena sine lege tiene rango constitucional y queda  recogido  en los artículos 9.3º y 25.1º CE como lo estuvo en el Derecho Canónico en el canon 221 §3 CIC .

Es reiterado  a través de Tratados Internacionales suscritos por España. Y ello, porque la interpretación de los derechos fundamentales deberá hacerse conforme a estos Instrumentos internacionales, art. 10.2º CE . Entre ellos, directamente aplicables,  la  Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 7 de diciembre de  2000 , que aunque no haya sido  integrada en los Tratados Fundacionales de la UE  sí podría desplegar su contenido  a través de los Principios Generales del Derecho  Comunitarios. Su  art. 49 .1º dice:

« Nadie podrá ser condenado por una acción o una omisión que, en el momento en que haya sido cometida, no constituya una infracción según el Derecho nacional o el Derecho internacional. Igualmente no podrá ser impuesta una pena más grave que la aplicable en el momento en que la infracción haya sido cometida. Si, con posterioridad a esta infracción, la ley dispone una pena más leve, deberá ser aplicada ésta[…] » .

El Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, hecho en Roma el 4 de noviembre de  1950, recoge en su art. 7.1º:

« Nadie podrá ser condenado por una acción o una omisión que, en el momento en que haya sido cometida, no constituya una infracción según el Derecho nacional o internacional. Igualmente no podrá ser impuesta una pena más grave que la aplicable en el momento en que la infracción haya sido cometida[…] » .

O bien en el art. 11.2º de la Declaración de  10 de diciembre de  1948, Declaración Universal de Derechos Humanos, adoptada y proclamada por la 183ª Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas :

«   Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueron delictivos según el Derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito» .

Junto a ellos , la jurisprudencia del TC y TS y la del TEDH lo sanciona, entre otras,  en las SSTC 11  de julio de  1994[6] y 11  de marzo de  1996[7] ,   1  de abril de  1996[8] , 10 de enero de  1997[9] ,  16  de mayo de  1997[10]; STEDH 24  de febrero de  1998[11] y SSTS 5  de junio de  1998[12] y 9 de diciembre de   1998[13] , que consagran el aforismo que utilizan el principio  nullum crimen, nulla poena sine lege penali, praevia, stricta et scripta.      


Legalidad significa primacía de ley respecto de cualquier norma. Recogida en el art. 9.1º CE:  los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico. Y en el  art. 97.1º CE, que designa al ejecutivo como ejecutor de las leyes. Como en el  art. 117.1º que somete a los jueces y tribunales bajo el imperio de la Ley. Pero es la vinculación de este principio con la Administración lo que reclama la atención.

El principio de legalidad determina el ámbito de actuación de la organización pública . Si no concurre la Ley no pueden existir potestades administrativas. Por ello la disputa dogmática sobre si es precisa una concreción detallada  o no en el contenido de las potestades . Cuestión difícil de resolver  en un plano general que precisa de una distinción en algunos aspectos,  la potestad disciplinaria es uno de ellos. Esto  provoca que algún sector de la doctrina intente soslayar estas exigencias señalando que la Administración no está sometida a la Ley sino al Derecho, término éste más amplio y de limitación sombría e imprecisa[14].

Integra el  Estado de Derecho, definido en el art. 1.1º CE ,  ya que la ley debe ser expresión de la voluntad popular emanada de un Parlamento elegido mediante sufragio universal, libre, igual, directo y secreto.  Completado con el respeto a los derechos fundamentales y el  sometimiento de la Administración al Ordenamiento jurídico.   En suma,  como apunta  García de Enterria, cabe entender por Estado de Derecho la lucha contra las inmunidades del Poder[15].

En la potestad  disciplinaria, el art. 25 CE reconoce este principio a la  Administración Pública . construyéndose  como un derecho subjetivo de carácter fundamental , apunta la  STC 3  de octubre de 1983[16] , FD segundo:

« […]Debe, pues, subrayarse que existen unos límites de la potestad sancionadora de la Administración, que de manera directa se encuentran contemplados por el artículo 25 de la Constitución y que dimanan del principio de legalidad de las infracciones y de las sanciones. Estos límites, contemplados desde el punto de vista de los ciudadanos, se transforman en derechos subjetivos de ellos y consisten en no sufrir sanciones sino en los casos legalmente prevenidos y de autoridades que legalmente puedan imponerlas» .

Criterio seguido por las  SSTC 21 de enero de 1988[17] y 29  de marzo de 1989[18]. Es decir,   se  articula no sólo como un elemento esencial  del derecho objetivo sino como derechos subjetivos de los ciudadanos . Y todo ello interpretado conforme a los Tratados internacionales suscritos por España[19].

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